Пробелы в праве

  • Юридическая техника
  • Предмет и методы юридической техники
  • Понятие и виды юридической техники
  • Структура юридической техники
  • Средства и приемы юридической техники
  • Правовая семья
  • Юридические документы: понятие и виды
  • Профессия юриста

Пробел в праве — это полное или частичное отсутствие норм, необходимость которых обусловлена развитием общественных отношений и потребностями практического решения дел.

Понятие, причины пробелов в праве

Социальные отношения в мире с каждым годом усложняются. Государство издает все увеличивающееся количество нормативных актов, призванных регулировать эти отношения. Однако далеко не всегда удается охватить те или иные сферы жизни, и тогда возникает пробел в праве.

Пробел в праве — это отсутствие в праве нормы, при помощи которой необходимо решать конкретные жизненные ситуации, требующие правового регулирования.

Следует отметить, что в советском праве термин «пробел в праве», как правило, не употреблялся. Говорилось об отсутствии нормы, регулирующей данные или сходные с ними отношения. Связано это с тем, что советское право считалось совершенным и превосходящим всякое другое не только по своей сущности, но и по своей эффективности, адекватности объективной реальности. В связи с этим считалось, что всякие проблемы, связанные с отсутствием определенных норм, быстро устраняются советскими законодателями.

Отличительная черта пробела в праве в том, что те фактические обстоятельства, в отношении которых отсутствует конкретное нормативное предписание, в общем и целом правом урегулированы: законодатель выразил здесь свою волю через урегулирование аналогичных обстоятельств, через общие нормы права, общие и отраслевые правовые принципы. Таким образом, пробелы представляют собой своего рода «пропуски» в правовом пространстве, в ткани юридических норм, которые нежелательны и в принципе должны быть исключены из общего правила адекватного правового регулирования социальной сферы.

Причины появления пробелов

Они могут быть объективные и субъективные.

Объективные, если в момент принятия соответствующих норм права не существовало тех отношений, которые впоследствии заявили о себе в качестве нуждающихся в правовом регулировании.

Примеры. УК РСФСР 1960 г. не устанавливал ответственность за угон воздушного судна, так как Советское государство в то время не знало такого вида преступлений. То же самое можно сказать о компьютерной преступности, которая появилась позже УК 1960 г.

Субъективные причины. Законодатель по каким-либо причинам сделал неверную оценку существующих общественных отношений и в силу этого что-то недосмотрел, упустил, неточно выразился, создал противоречие между нормами и т. д.

В некоторых случаях необходимость правового регулирования соответствующих отношений очевидна, но они, тем не менее, остаются неурегулированными. В этом случае отсутствие соответствующей нормы носит название «намеренные пробелы».

Они могут существовать:

  • под влиянием экономических обстоятельств. Принятие любого закона связано с определенными затратами по его осуществлению. В силу этого «дорогие» законы могут быть отвергнуты;
  • под влиянием политических факторов. Невозможность достигнуть консенсуса в законодательном органе может отдалить регулирование соответствующих отношений;
  • под влиянием идеологического фактора. Это означает идеологическое неприятие значительной части населения соответствующего явления общественной жизни. Иногда приходится ждать, когда уровень правовой культуры народа позволит урегулировать соответствующие отношения.

В силу указанных выше экономических, поли тических или идеологических факторов законодатель намеренно не подвергает правовому регулированию соответствующие общественные отношения.

При этом законодатель:

  • либо сознательно оставляет вопрос открытым с целью предоставить его решение течению времени,
  • либо отдает его решение на усмотрение практических органов.

Следует отметить, что наличие пробелов не всегда является свидетельством «недостатков» права. Иногда их наличие является свидетельством динамичности права. Конечно, законодатель должен своевременно реагировать на вызовы времени и вносить соответствующие коррективы в законодательство.

Пробел и ошибка в праве

В некоторых случаях наряду с термином «пробел» используется понятие «ошибка в праве». Ошибка в праве означает в общем неверную оценку объективно существующих условий и проявление на этой основе не той законодательной воли, какую следовало бы отразить в нормативных актах.

В некотором отношении пробелы в праве и ошибки в праве совпадают. Так, и в том и в другом случае законодатель может ошибочно:

  • считать какие-либо отношения не подлежащими юридическому воздействию;
  • полагать возможным обойтись конкретизацией права в ходе его применения и передать решение вопроса на усмотрение правоприменителя.

При ошибке в праве законодатель, кроме того:

  • издает норму, в которой нет необходимости;
  • решает вопрос не так, как следовало бы решить в установленной норме.

Совпадения и различия между пробелом в праве и ошибкой в праве показано ниже.

www.grandars.ru

Субсидиарное применение правовых норм при регулировании отношений в сфере недропользования (Ж. Елюбаев, управляющий правовой советник Евразийского подразделения корпорации «Шеврон», президент Казахстанской ассоциации юристов нефтегазовой отрасли (KPLA), доцент кафедры экологического и аграрного права КазНУ им. аль-Фараби)

В последние годы в научной литературе в ответ на потребности практики наметилась тенденция к более углубленному, всестороннему анализу механизма применения правовых норм, его отдельных элементов, их интерпретации, применения права и закона по аналогии, субсидиарного применения правовых н

© Все исключительные авторские права на данную работу принадлежат Ж.С. Елюбаеву

В последние годы в научной литературе в ответ на потребности практики наметилась тенденция к более углубленному, всестороннему анализу механизма применения правовых норм, его отдельных элементов, их интерпретации, применения права и закона по аналогии, субсидиарного применения правовых норм, процессуальных форм правоприменительной деятельности и т.д. Все это обуславливает необходимость разработки новых научных подходов для толкования основополагающих принципов применения правовых норм. Управляющий правовой советник Евразийского подразделения корпорации «Шеврон», президент Казахстанской ассоциации юристов нефтегазовой отрасли (KPLA), доцент кафедры экологического и аграрного права КазНУ им. аль-Фараби Ж. Елюбаев — о необходимости разработки новых теоретических подходов в совершенствовании законодательства, в формировании единообразной правоприменительной практики.

Общие начала применения правовых норм

Как известно, большинство правовых норм рассчитано на непосредственную их реализацию в различных формах в правомерном поведении субъектов правоотношений. Однако имеются правовые нормы и иного рода, когда предусмотренные ими права и обязанности по своему характеру не могут возникнуть у конкретных лиц только благодаря их собственному желанию и воле, только благодаря их собственным действиям. Для возникновения таких прав и обязанностей в каждом отдельном случае требуется издание уполномоченным органом государства властного индивидуального акта, предписания индивидуального характера, касающегося конкретного лица либо подписания субъектами правоотношений юридически значимого акта. Такая деятельность органов государства и других субъектов правоотношений в ее классическом понимании называется применением права.

Применение права либо предшествует возникновению правоотношений, либо обеспечивает их реализацию. Без предписаний индивидуально-конкретного характера, исходящих от компетентных органов государства, нельзя иногда устранить возможные препятствия при осуществлении права, а также применить меры государственного принуждения (санкции) к нарушителям предписаний правовых норм. Таким образом, потребность в применении норм права для реализации содержащихся в них предписаний возникает в следующих случаях:

1) когда предусмотренные нормой субъективные права и обязанности по своему характеру таковы, что не могут возникнуть у конкретных лиц из их односторонних действий, а требуют для своего возникновения соответствующего индивидуального властного акта органа государства;

2) когда налицо факт правонарушения, и необходимо устранить его последствия или применить санкцию.

Применяя норму права, уполномоченные на это органы государства включаются в механизм правового регулирования, как бы добавляют властную энергию, обеспечивают реализацию правовых норм до конца, до наступления необходимого результата. Таким образом, применение права представляет собой властную индивидуально-правовую деятельность органов государства, которая направлена на решение юридических дел и в результате которой издаются индивидуально-определенные правовые акты (акты применения права).

В силу этого необходимо выделить следующие стадии процесса применения права, каждая из которых имеет самостоятельное значение:

1) изучение фактических обстоятельств возникших правоотношений;

2) выбор соответствующей нормы права;

3) проверка подлинности текста нормы, анализ ее с точки зрения законности, действия во времени, в пространстве, по кругу субъектов;

4) анализ содержания нормы, ее толкование;

5) принятие решения;

6) доведение содержания решения до сведения заинтересованных лиц и организаций.

Деятельность уполномоченных органов государства по применению права завершается и оформляется соответствующим актом (документом), который фиксирует принятое решение, придает ему официальное значение. Это — акт применения права. Главное же состоит в том, что в таком акте (документе) получают официальное закрепление юридические права и обязанности конкретных субъектов, в отношении которых было совершено применение права. Этот акт имеет доказательственное значение, служит юридическим основанием конкретных прав и обязанностей персонально определенных субъектов правоотношений.

Одна из особенностей правоприменительных актов состоит в том, что они обладают юридической силой (императивностью). Она обеспечивается их обязательностью, то есть требованием обязательного соблюдения и исполнения теми лицами, в отношении которых они приняты, или деятельность которых так или иначе связана с данными актами.

В случаях же наличия пробела в праве, то есть отсутствия нормы права, регулирующей отдельное общественное отношение, то для преодоления такого пробела используется два юридических приема: аналогия закона и аналогия права. При этом под аналогией закона понимается применение к данному отношению правовой нормы, которая регулирует похожие, однотипные отношения, а аналогия права — применяется тогда, когда невозможно использование аналогии закона. При такой ситуации к данному случаю применяются общие принципы права и принципы отрасли права, к которой относится этот случай.

Следует отметить, что некоторые исследователи особым вариантом применения аналогии считают «субсидиарное применение правовых норм», то есть применение правовых норм одного института или отрасли права к отношениям, регулируемым другим институтом или иной отраслью права. Однако, признавая возможность «субсидиарного применения правовых норм» для регулирования соответствующих отношений, на мой взгляд, нельзя этот юридический механизм относить к институту аналогии права или аналогии закона. Полагаю, что на данном этапе развития теории права «субсидиарное применение правовых норм» необходимо рассматривать как самостоятельный юридический механизм регулирования правоотношений.

Понятие субсидиарного применения правовых норм

В юридической литературе встречаются различные подходы при толковании понятия «субсидиарное применение правовых норм», поэтому для обоснования собственной позиции по этому вопросу проведем общий анализ мнений, предложенных другими представителями юридической науки. Если же обратиться к истории, то концептуальные прототипы идеи субсидиарности с точки зрения философии появились еще в учениях Аристотеля, Фомы Аквинского, Иоганна Альтузия и др. Позже теоретики католического учения, такие как Эммануил Вильгельм фон Кетлер, папа Нием XI, используя достижения светской политико-правовой мысли и положения ранней христианской доктрины, впервые сформулировали «принцип субсидиарности» как принцип социальных отношений, структурный принцип организации государства и гражданского общества /1/. Между тем в настоящее время этот принцип имеет несколько иную природу, определяемую современной правовой наукой, хотя до сегодняшнего дня усилия по теоретическому его конструированию не привели к созданию единого понимания, точной дефиниции, к выработке общего мнения о границах его применения.

Так что же понимать под «субсидиарностью» в правовом смысле? С точки зрения этимологии этого слова под «субсидиарностью» понимают организационный и правовой принцип /2/. И.И. Хохлов отмечает, что субсидиарность — это принцип, лежащий в основе распределения полномочий и компетенций между акторами (имеется в виду — субъектами. — Прим. автора), находящимися на разных уровнях властной пирамиды /3/. Н.В. Анисимова, исследуя европейское право, приводит схожее определение понятию «субсидиарность», определяя его как принцип, представляющий собой универсальный инструмент разграничения полномочий /4/. Между тем, несмотря на некоторое различие приведенных толкований понятия «субсидиарность», они имеют принципиально важное значение для определения правовой природы термина «субсидиарное применение права», тем более когда имеются различия научных воззрений и по этому вопросу. Поэтому, исходя из задач, стоящих в настоящем исследовании, «субсидиарность» рассматривается как «принцип дополнительности и вспомогательности» и как самостоятельный юридический механизм, используемые при регулировании общественных отношений, в том числе в сфере недропользования.

Как отмечалось выше, некоторые исследователи субсидиарное применение правовых норм считают одним из вариантов аналогии в регулировании общественных отношений, с чем трудно согласиться. В силу этого сделаем попытку в разрешении сложной задачи по разграничению института аналогии (права и закона) и субсидиарного применения правовых актов (норм).

В свете действующего законодательства Республики Казахстан появилась необходимость уточнения и пересмотра понятия субсидиарного применения правовых норм и соотношения его с институтом аналогии, поскольку существующие критерии разграничения аналогии закона и субсидиарного применения норм права, заключающиеся в заимствовании нормы права из той же отрасли права или из смежной отрасли права, соответственно, следует признать ошибочными. К примеру, если обратиться к пункту 5 статьи 6 Гражданского процессуального кодекса РК (ГПК), регламентирующего условия применения аналогии закона, то увидим, что положение, закрепленное в нем, не конкретизирует, где должна содержаться норма, регулирующая сходные отношения: в правовых актах одной и той же отрасли, смежной отрасли или совершенно в другой отрасли законодательства. Такое законодательное установление позволяет прийти к выводу, что при субсидиарном применении правовых норм можно руководствоваться положениями других отраслей и законодательства. В этой связи М.И. Бару полагал, что субсидиарное применение права имеет место в тех случаях, когда законодатель отказывается от дублирования идентичных правовых норм в различных отраслях права /5/. И, как отмечает В.А. Божок, в подавляющем большинстве случаев это объясняется соображениями нормативной экономии /6/. В силу этого трудно согласиться с позицией о том, что в нормативном акте существует пробел, если норма, необходимая для регулирования определенных отношений, находится в ином нормативном акте, относящемся к другой отрасли законодательства, поэтому такой подход сам по себе исключает аналогию права или аналогию закона.

В обоснование высказанной позиции приведем несколько примеров субсидиарного применения норм права. Так, статья 31 ГПК устанавливает, что иск предъявляется в суде «по месту жительства» ответчика, а иск к юридическому лицу предъявляется «по месту нахождения органа юридического лица». Между тем ГПК не содержит законодательного толкования выделенных понятий, которые обязательны к соблюдению при предъявления иска в суд. В данном случае необходимо руководствоваться нормами Гражданского кодекса РК (ГК РК), где, в частности, имеется специальная норма, в соответствии с которой под «местом жительства признается населенный пункт, где гражданин постоянно или преимущественно проживает», а «местом жительства лиц, не достигших четырнадцати лет, или граждан, находящихся под опекой, признается место жительства их родителей, усыновителей или опекунов (статья 16), местом же нахождения юридического лица признается «место нахождения его постоянно действующего органа» (статья 39).

Еще один пример: пункт 1 статьи 35 Закона РК «О недрах и недропользовании» от 24 июня 2010 года № 291-IV (Закон РК о недрах) гласит, что предоставление права недропользования производится путем «заключения контракта», за исключением случаев, прямо предусмотренных законом. При этом под «контрактом» понимается «договор» между компетентным государственным органом и физическим и (или) юридическим лицом (пункт 38 Закона РК о недрах). Однако названный закон не содержит важных положений, которым стороны должны следовать при «заключении контракта» на недропользование, например, о признании равенства участников договора, о свободе договора, о недопустимости понуждения к заключению договора и т.д. Это обстоятельство нельзя признать пробелом в законодательстве о недрах и недропользовании, поскольку эти классические законодательные установления относительно любого договора содержатся в гражданском законодательстве. В частности, статья 2 ГК РК констатирует «равенство участников» договорных отношений, статья 380 ГК РК определяет, что «граждане и юридические лица свободны в заключении договора, и принуждение к заключению договора не допускается».

Таким образом, на основании вышеизложенного, а также с учетом общих положений теории права, логического и системного толкования законодательных установлений, можно выделить следующие условия субсидиарного применения правовых норм:

— отсутствие прямого запрета закона на субсидиарное применение норм права;

— фактически сложившиеся отношения нуждаются в правовом регулировании и должны быть охвачены правом (законодательством);

— отсутствие нормы отрасли права, регулирующей общественные отношения, которая находится в смежной отрасли законодательства, и в отличие от аналогии закона здесь пробел отсутствует.

В связи с этим следует отметить, что субсидиарное применение правовых норм основано на системности права и обусловлено разделением его на отрасли, институты и связями между ними. Применительно к некоторым отраслям проблема субсидиарного применения, например, норм гражданского права, разрешается самим законодателем. Так, в ГК РК определено, что к имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе по налоговым и другим бюджетным отношениям, гражданское законодательство не применяется, за исключением случаев, предусмотренных законодательными актами (пункт 1 статьи 1).

В то же время в некоторых случаях субсидиарное применение правовых норм другой отрасли права предусматривается специальными законами. Например, Закон РК о недрах содержит регламентацию о том, что гражданско-правовые отношения, связанные с правом недропользования, регулируются нормами гражданского законодательства, если они не урегулированы нормами названного закона (пункт 2 статьи 2). Весьма важным является и то, что при субсидиарном применении нормы права приходится устанавливать сходство не только в общественных отношениях, но и в методах правового регулирования, то есть определять двойное сходство в конкретной правовой ситуации.

Субсидиарное применение правовых норм при заключении, исполнении и расторжении контрактов на недропользование

Современный этап развития цивилизации и правовой мысли некоторыми специалистами в области социальной философии и теории права назван «эпохой постмодерна». По их мнению, это своеобразный переходный период, для которого характерен критический пересмотр прошлого и поиск новых путей в будущее. Они считают, что в эпоху постмодерна в юриспруденции господствует радикальный релятивизм (от лат. relativus — относительный) — методологический принцип, состоящий в метафизической абсолютизации относительности и условности содержания познания. Факт развития познания, в ходе которого преодолевается любой достигнутый уровень знания. Гносеологические корни релятивизма — отказ от признания преемственности в развитии знания, преувеличение зависимости процесса познания от его условий), когда «ни одна концепция права не может быть признана обоснованной, ибо ни одно описание права не является адекватным» /7/. Думается, что эти научные воззрения имеют право на жизнь, поскольку развитие государственности в условиях глобализации, рыночных отношений и соответствующих демократических институтов власти обуславливает и развитие права для регулирования новых общественных отношений во всех сферах человеческой деятельности. Естественно, этот процесс предопределяет необходимость разработки новых теоретических подходов в совершенствовании законодательства, в формировании единообразной правоприменительной практики. Именно поэтому вопросы субсидиарного применения правовых норм, в том числе в сфере недропользования, в настоящее время являются весьма актуальными и требуют серьезной научной проработки. Хотя один из ведущих российских правоведов С.С. Алексеев, крупнейший специалист в области теории государства и права, анализируя эти современные научные взгляды, предостерегает «от искуса создавать в области права все заново» /8/. И это высказывание известного правоведа свидетельствует о необходимости разумного подхода в разработке новых правовых концепций.

Тем не менее правовая мысль должна развиваться, реализовываться в конкретных отраслях права и в законодательстве. В этом процессе нет места догматическому подходу ко всему ранее существовавшему (праву, закону, практике), однако и новые научные воззрения не должны быть оторваны от существующей современной правоприменительной практики. Здесь должен обеспечиваться баланс между старым и новым.

Возвращаясь к вопросу субсидиарного применения правовых норм, хотелось бы более подробно остановиться на вопросах субсидиарного правового регулирования отношений, связанных с заключением, исполнением и расторжением контракта на недропользование. Исследуя этот предмет, прежде всего следует отметить, что контракт на недропользование — это договор между компетентным органом или уполномоченным органом по изучению и использованию недр или местным исполнительным органом области, города республиканского значения, столицы в соответствии с компетенцией, установленной законодательством Республики Казахстан, и физическим и (или) юридическим лицом на проведение разведки, добычи, совмещенной разведки и добычи полезных ископаемых либо строительства и (или) эксплуатации подземных сооружений, не связанных с разведкой и (или) добычей, либо на государственное геологическое изучение недр (пункт 38 статьи Закона РК о недрах). В силу этого заключение, исполнение и расторжение контракта на недропользование, как одного из специфических видов гражданско-правового договора, должны регулироваться общими правилами гражданского законодательства и соответствовать общим принципам гражданского права.

Известно, что всякий договор как правовой документ наиболее характерен для частноправовых отраслей права, прежде всего гражданского. Однако в последнее время сфера применения договора (контракта) заметно расширилась, что можно расценивать как одну из современных тенденций в правовом регулировании общественных отношений. Проявлением этой тенденции, в частности, выступает использование договора в сфере недропользования. В связи с этим возникает вопрос о юридической природе контрактов (договоров) на недропользование, в первую очередь с точки зрения отраслевой их принадлежности.

В исследуемой сфере существуют несколько видов контрактов: контракт на разведку; контракт на добычу; контракт на совмещенную разведку и добычу; контракт на строительство и (или) эксплуатацию подземных сооружений, не связанных с разведкой и добычей; контракт (договор) на государственное геологическое изучение недр. При этом основные условия, которые должен содержать любой из приведенных контрактов на недропользование, предусмотрен Законом РК о недрах, поэтому законодательные требования в этой части имеют императивный характер (пункт 2 статьи 61). Между тем, если стороны по контракту не согласны с характером или объемом одного из обязательных условий, например, по размеру и условиям расходов на социально-экономическое развитие региона и развитие инфраструктуры либо по вопросам финансирования, то контракт не может быть подписан. Данное обстоятельство является ярким свидетельством субсидиарного применения общих норм гражданского законодательства о «признании равенства сторон», «свободы договора» и «порядка определения условий договора» (статьи 2, 380, 382, 383 ГК РК).

В соответствии с Законом РК о недрах контракт на недропользование заключается с победителем конкурса либо на основе прямых переговоров, когда нет оснований к проведению конкурса. Таким образом, поскольку конкурс является одним из важных правовых институтов предоставления права на недропользование, при его проведении необходимо руководствоваться и общими положениями гражданского законодательства, регулирующими конкурсные обязательства, возникающие из публичного обещания заключить договор с победителем конкурса.

Два приведенных примера отчетливо показывают возможность и необходимость субсидиарного применения норм гражданского законодательства к отношениям, возникающим в связи с заключением контракта на недропользование.

Субсидиарное применение норм других отраслей права в сфере недропользования характерно и на стадии исполнения контрактов на недропользование. В этой связи надо отметить, что одной из важных особенностей исполнения контракта на недропользование является то, что его заключение служит основанием для незамедлительного оформления земельного участка местными исполнительными органами на основании обращения недропользователя. Однако предоставление земельных участков, находящихся в собственности или землепользовании третьих лиц, осуществляется по правилам земельного законодательства. При этом пространственные параметры оформляемого земельного участка ограничиваются территорией, фактически используемой недропользователем, с нарушением земной поверхности в пределах сроков фактического использования земельного участка (пункт 5 Закона РК о недрах). Таким образом, у недропользователя появляется право на землю сразу же после заключения контракта на недропользование и обязанность оформить это право на основании земельного законодательства. В то же время это, безусловно, обязывает уполномоченный государственный орган в области земельных отношений предоставить недропользователю все права на землю в пределах фактически используемой недропользователем территории. Как видим, приведенное положение, вытекающее из законодательства о недрах, только частично регулирует отношения, связанные с правом недропользователя на земельный участок, и это не является пробелом этой отрасли законодательства, поскольку к этим отношениям возможно и необходимо субсидиарное применение норм земельного законодательства. То есть бланкетный характер этих законодательных установлений свидетельствует о применимости принципа субсидиарности к конкретным отношениям и на стадии исполнения контракта на недропользование.

Этот вывод подтверждается и другими примерами.

Так, реализация принципа платности недропользования предопределяет обязанность недропользователя своевременно и в полном объеме уплачивать налоги и другие обязательные платежи в бюджет, но поскольку Закон РК о недрах не предусматривает конкретные виды и размеры таких платежей, то эти отношения субсидиарно регулируются нормами Налогового кодекса РК, в частности, нормами глав 41-46.

В соответствии со статьей 108 Закона РК о недрах на всех стадиях недропользования в приоритетном порядке должны соблюдаться экологические требования, установленные экологическим законодательством РК. Как известно, ни один недропользователь не может реализовать свое право на проведение операций по недропользованию без осуществления специального природопользования, то есть без эмиссий в окружающую среду (выбросы, сбросы загрязняющих веществ, размещение отходов производства и потребления в окружающей среде, вредные физические воздействия (пункт 26 статьи 1 Экологического кодекса РК). Поскольку этот вид специального природопользования нельзя производить без экологического разрешения и соответствующих проектных и других документов, то недропользователь обязан строго соблюдать экологические требования и совершать юридически значимые действия, регулируемые экологическим законодательством. Приведенное обстоятельство свидетельствует о субсидиарном регулировании определенных отношений, возникающих в сфере недропользования, нормами экологического законодательства.

Большой проблемой является возможность субсидиарного применения норм других отраслей законодательства, в частности, норм ГК РК, при изменении и прекращении (расторжении) контракта на недропользование. Существует общее правило, когда изменение и (или) дополнение условий контракта допускается по соглашению сторон, если иное не установлено законом (пункт 1 статьи 71 Закона РК о недрах). Существует единственное законодательное исключение из этого общего правила. Так, если действия недропользователя при проведении операций по недропользованию в отношении участков недр, месторождений, имеющих стратегическое значение, приводят к изменению экономических интересов Республики Казахстан, создающему угрозу национальной безопасности, то компетентный орган вправе потребовать изменения и (или) дополнения условий контракта (пункт 3 статьи 71 Закона РК о недрах). Приведенное положение распространено также на ранее заключенные контракты, то есть этой норме придана обратная сила.

Насколько с научной точки зрения оправдано существование такой нормы? Противоречит ли она общим принципам договора? Не является ли она ущемлением прав и законных интересов недропользователя?

Думается, что если руководствоваться основополагающими принципами действующего права, а также нормами действующего законодательства, то вряд ли можно признать справедливым, когда по требованию одной стороны, пусть даже компетентного органа государства, может быть изменен или дополнен контракт на недропользование, а в случае невыполнения этого требования действие такого контракта может быть прекращено (пункт 4 статьи 72 Закона РК о недрах). Этот вывод основывается на следующем:

— в договорных отношениях всегда должны главенствовать фундаментальные принципы права — о свободе договора и равенстве сторон;

— гражданское законодательство предусматривает возможность изменения или расторжения договора только в судебном порядке и только по основаниям, предусмотренным законодательными актами (пункт 2 статьи 401 ГК РК);

— при наличии противоречий в нормах нормативных актов разного уровня действуют нормы акта более высокого уровня /9/, поэтому при изменении и расторжении контракта на недропользование должны действовать нормы ГК РК, как акта более высокого уровня, конкретные нормы которого регулируют отношения, связанные с изменением и расторжением договора.

Кроме того, трудно признать достаточными и те основания, при наличии которых компетентный орган вправе в одностороннем порядке требовать внесения изменений и дополнений в контракт на недропользование. К примеру, кто и как будет определять, что действия недропользователя привели к нарушению экономических интересов Республики Казахстан? Не будет ли это опираться на субъективное мнение чиновника из компетентного органа? Какие действия (правомерные или неправомерные), посягающие на экономические интересы государства, должен совершить недропользователь? Кто будет определять, что действия недропользователя, повлекшие нарушение экономических интересов государства, создали угрозу национальной безопасности страны?

Эти вопросы возникают потому, что специальный закон не предусмотрел процедуру их разрешения, а институт субсидиарного применения норм других отраслей права не действует на эти отношения, по крайней мере, так складывается правоприменительная практика. Между тем существующая несовершенная и бюрократическая система государственного управления недрами, коррумпированность государственных чиновников, смешанность и нечеткость компетенции уполномоченных органов не могут обеспечить справедливое действие этих норм и не могут гарантировать защиту прав и законных интересов недропользователя и инвестора. Эта система позволяет легко расправиться с любым неугодным власти недропользователем. Такая система — это худший пример, и он не совместим с усилиями общества по формированию правового и социального государства.

В заключение хотелось бы сказать, что правовой режим контрактов на недропользование на сегодняшний день характеризуется неразвитостью, что выражается в дефиците и недостаточной системности норм законодательства о недрах. По степени развитости контракты на недропользование значительно отстают от классических гражданско-правовых договоров, и в первую очередь из-за затянувшегося научного спора о том, следует ли относить контракты на недропользование к одной из разновидностей гражданско-правовых договоров.

Между тем с уверенностью можно утверждать, что контракт на недропользование — это специфичный вид гражданско-правовых контрактов, заключаемый на принципах равноправия сторон и свободы договора с некоторыми элементами публично-правового характера, исходя из права собственности государства на недра. Следование общим и специальным принципам, характеризующим договор в гражданско-правовом смысле, позволит разработать совершенные нормы законодательства о недрах и недропользовании и сформировать единообразную правоприменительную практику, обеспечивающую баланс интересов все заинтересованных сторон в контрактах на недропользование и в максимальной степени исключить диктат чиновника и коррупционные начала.

3. Хохлов И.И. Субсидиарность как принцип и механизм политики Евросоюза. Интернет-сайт: www.nationalsecurity.ru .

4. Хохлова Н.В. Принцип субсидиарности в европейском праве. Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Интернет-сайт: www.dissercat.com . 01.12.2010.

5. Бару М.И. О субсидиарном применении норм гражданского права к трудовым отношениям. М., 1963. Советская юстиция, № 14.

6. Божок В.А. Проблема разграничения института аналогии и субсидиарного применения правовых норм. Интернет-сайт: www.juristmoscow.ru/adv_rek .

7. Гражданское общество: истоки и современность. Под научной редакцией И.А. Кальной. С.-Пб., 2000; И.Л. Честнов. Диалогическая онтология права в ситуации постмодерна. Правоведение. 2001. № 3. С. 46.

8. Алексеев С.С. Право: азбука — теория — философия. Опыт комплексного исследования. М., 1999.

9. См. статью 6 Закона РК от 24 марта 1998 года № 213 «О нормативных правовых актах».

www.zakon.kz

Это интересно:

  • Налог на прибыль организации нк рф ставки Ст. 284 НК РФ (2017): вопросы и ответы Отправить на почту Ст. 284 НК РФ: официальный текст Ст. 284 НК РФ: вопросы и ответы Ст. 284 НК РФ определяет ставки налога на прибыль. В статье мы ответим на основные вопросы по «прибыльным» […]
  • Алтайский край льготы матерям одиночкам Льготы для матерей-одиночек Согласно Семейному Кодексу РФ, одинокой матерью считается женщина, которая родила ребенка, будучи не замужем, либо спустя 10 месяцев после развода. Таким образом, женщина, родившая ребенка в законном […]
  • Займы по материнскому капиталу тюмень Займы с использованием материнского капитала Займы с использованием средств материнского (семейного) капитала на строительство дома или на приобретение недвижимости являются реальной альтернативой ипотеке, и выдаются для покупки всех […]
  • Оформите кредитный договора Русфинанс Банк Условия для заемщиков в предоставлении кредита на автомобиль Кредит предоставляется на приобретение: легкового автомобиля отечественных и зарубежных производителей коммерческого транспорта с разрешенной […]
  • Возврат подоходного налога с лечения зубов Социальный налоговый вычет на лечение зубов Лечение зубов как правило, становится довольно затратной процедурой. Компенсировать часть расходов можно с помощью налогового вычета на лечение зубов. Как это сделать? Мы расскажем вам об […]
  • Судебная практика по наследству по закону Обзор судебной практики по делам о наследовании Наследство является предметом возникновения частых споров и судебных разбирательств, несмотря на то, что наследственные вопросы давно полностью отрегулированы действующим […]