Аналогия закона и аналогия права

Гражданский кодекс различает аналогию закона и аналогию права. К ним прибегают, когда определенное отношение прямо не урегулировано нормативными актами или договором. Вначале стремятся применить аналогию закона и лишь при невозможности достичь подобным образом результата, прибегают к аналогии права.

Аналогия закона – решение конкретного юридического дела на основе правовой нормы, регулирующей сходные обстоятельства, отношения.

Аналогия закона применяется в тех случаях, когда входящие в предмет гражданского права общественные отношения не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применяемый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, поскольку это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения.

Аналогия права – решение на основе общих принципов права.

Аналогия права применяется при невозможности использовать аналогию закона, права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства.

Условия применения аналогии закона:

1. Имеет место общественное отношение, которое по своим признакам входит в предмет гражданского права, т.е. является либо имущественным, либо личным неимущественным.

2. Данное общественное отношение не урегулировано нормой гражданского права, соглашением сторон или обычаем делового оборота. При этом правовое регулирование общественного отношения не предусмотрено не только буквальным текстом какого-либо гражданского закона, но и не охватывается его подлинным смыслом, т.е. нельзя урегулировать это общественное отношение путем расширительного толкования какой-либо нормы гражданского права.

3. Имеется норма права, регулирующая сходное общественное отношение.

Условия применения аналогии права:

1. Имеет место общественное отношение, которое по своим признакам входит в предмет гражданского права, т.е. является либо имущественным, либо личным неимущественным.

2. Данное общественное отношение не урегулировано нормой гражданского права, соглашением сторон или обычаем делового оборота. При этом правовое регулирование общественного отношения не предусмотрено не только буквальным текстом какого-либо гражданского закона, но и не охватывается его подлинным смыслом, т.е. нельзя урегулировать это общественное отношение путем расширительного толкования какой-либо нормы гражданского права.

3. Отсутствует норма права, регулирующая сходное общественное отношение.

Широта и сложность регулируемых гражданским правом отношений могут вызвать к жизни ситуации, прямо не урегулированные гражданско-правовыми нормами. Такой пробел, не восполняемый ни условиями заключенного договора, ни обычаями делового оборота, устраняется с помощью аналогии закона (п. 1 ст. 6 Гражданского кодекса Российской Федерации, далее – ГК).

Аналогия закона выражается в том, что к соответствующим отношениям применяются нормы гражданского законодательства, регулирующего сходные отношения. Она допустима при наличии определенных условий.

Во-первых, это существование пробела в законодательстве, не восполняемого с помощью предусмотренных законом средств, включая обычаи имущественного оборота. Во-вторых, наличие законодательного регулирования сходных отношений. Так, трастовые операции банков до принятия специальных правил о договоре доверительного управления имуществом фактически регулировались нормами о сходных договорах — поручения и комиссии, которые и применялись к трастовым договорам при отсутствии в них каких-либо необходимых условий. В-третьих, применение аналогичного закона к регулируемым отношениям должно не противоречить их существу. Нельзя, например, применять общие положения о сделках к большинству личных неимущественных отношений.

Не является аналогией закона отсылка к регламентации сходных отношений, установленная законодательным порядком, — например, распространение правил о статусе обществ с ограниченной ответственностью на общества с дополнительной ответственностью (п. 3 ст. 95 ГК). Ведь здесь речь идет не о пробеле в законе, а об особом юридико-техническом приеме, способе регулирования.

При отсутствии сходного правового регулирования для конкретного отношения может использоваться аналогия права (п. 2 ст. 6 ГК). Смысл ее состоит в определении прав и обязанностей сторон правоотношения на основе не конкретных правовых норм, а общих начал и смысла гражданского законодательства, а также требований добросовестности, разумности и справедливости. Под общими началами гражданского законодательства следует понимать основные принципы гражданско-правового регулирования, а под его смыслом — отраслевые особенности, определяемые спецификой предмета и метода гражданского права. Критерии добросовестности, разумности и справедливости обычно применяются в негативном смысле: имея в виду, что решение, соответствующее началам и смыслу гражданского законодательства, не должно быть вместе с тем недобросовестным, неразумным или несправедливым.

Таким образом, аналогия права допустима при наличии пробела в законе, не восполнимого с помощью аналогии закона (т.е. при отсутствии нормы, регулирующей сходные отношения), а также с соблюдением названных выше критериев. При этом реальное применение аналогии права в судебной практике является крайне редким, исключительным случаем.

Следует подчеркнуть, что правила об аналогии закона и аналогии права используются в гражданском праве только при применении законодательства в строгом смысле слова, т.е. федеральных законов. Они не могут распространяться на действие подзаконных нормативных актов, а имеющиеся в них пробелы не могут восполняться подобным образом.

law-civils.ru

Аналогия права в гражданском праве: пример применения

Действующее законодательство регулирует огромное количество общественных отношений. Однако некоторые из них все же не закреплены нормативно. Такая ситуация вполне нормальна, поскольку законотворческие органы не в состоянии предусмотреть правовые акты для абсолютно всех общественных отношений.

На практике нередки случаи, когда юридически значимые обстоятельства не находятся в сфере нормативного регулирования. В таких ситуациях говорят о пробелах в праве. Для их преодоления предусмотрены два инструмента: аналогия права и закона. В гражданском законодательстве условия и порядок применения этих институтов закреплены в статье 6. Рассмотрим их особенности.

Общие сведения

Аналогия закона в гражданском праве используется в случаях, когда отсутствует норма, регламентирующая рассматриваемые отношения, но есть правовое положение, регулирующее сходные взаимодействия.

Вторым важным инструментом преодоления пробелов является аналогия права. В гражданском праве примеров применения этого института не так много. Этот инструмент используется в случаях, когда отсутствуют нормы, регулирующие рассматриваемые отношения и сходные с ними.

Обязательные условия

Если проанализировать любой пример аналогии закона в гражданском праве, можно выявить следующие признаки применения этого института:

  • Отношение, ставшее предметом спора, не урегулировано договором или законом.
  • Есть правовой акт, регламентирующий сходные взаимодействия. Следовательно, он может использоваться в спорном случае.

Что касается аналогии права, то для урегулирования отношений используются общие принципы, закрепленные Конституцией и иными законами. К ним, в частности, относят принципы гуманизма, справедливости, равенства и пр.

Нормативное регулирование

Применение аналогии гражданского законодательства и гражданского права обусловлено в первую очередь многообразием правоотношений. В ГК не могут содержаться нормы, регламентирующие все взаимодействия, возникающие между участниками оборота. Соответственно, перед законотворческими органами встал вопрос – какие правовые положения можно применить для регулирования взаимодействий, прямо не отраженных в законе или требующих обращения сразу к нескольким правовым отраслям? Решение этой ситуации отражено в 6 статье ГК.

Пояснения к норме

В пункте 1 статьи 6 установлено, что если какие-либо отношения прямо не регламентируются соглашением или нормативными актами, а обычаи, применимые к ним, отсутствуют, то к таким взаимодействиям применяется аналогия закона. В гражданском процессуальном праве использование этого института становится все более актуальным.

Согласно второму пункту 6 статьи, при невозможности применить аналогию закона юридические возможности и обязанности участников должны определяться в соответствии с общими правовыми принципами исходя из требований разумности, справедливости, добросовестности.

Семейное право

Рассмотрим один из показательных примеров использования аналогии в гражданском процессуальном праве.

В 38 статье (п. 2) закреплена возможность заключить соглашение о разделе имущества супругов, согласно которому, как и по брачному контракту, можно передать все ценности в собственность супруга, не имеющего кредитных обязательств. В данной норме отсутствует требование об обязательном уведомлении кредиторов об оформлении такого договора. Соответственно, имущественные интересы лиц, перед которыми супруг имеет денежные или иные обязательства, могут оказаться под угрозой нарушения. Дело в том, что к моменту направления кредитором иска в судебный орган, у должника может не оказаться никакого имущества в собственности, так как он по соглашению передал его супругу. В таких ситуациях в судебной практике часто применяются положения 46 статьи СК по аналогии закона.

Поэтому супруг должен сообщать своим кредиторам об изменении, расторжении или заключении брачного контракта. В случае неисполнения этой обязанности он будет нести ответственность по своим долгам вне зависимости от содержания договора. Это положение направлено на обеспечение дополнительных гарантий кредиторам.

Специфическая категория взаимоотношений

В 96 статье Семейного кодекса РФ закреплено право фактического воспитателя ребенка, продолжительное время содержавшего несовершеннолетнего, при наступлении нетрудоспособности или в иных случаях нуждаемости, получать от бывшего воспитанника содержание. Однако взаимоотношения между этими субъектами в СК не регламентированы. Представляется, что при возникновении спора обязанности и юридические возможности фактического воспитателя и родителей сходны. Последние, в свою очередь, закреплены статьями 63-65 СК. Соответственно, в спорных случаях может применяться аналогия закона.

Жилищное законодательство

Принципы применения института аналогии закона в гражданском праве отражены и в положениях 7 статьи ЖК. Суть их состоит в следующем.

Если жилищные правоотношения не регламентированы кодексом или договором сторон, то при отсутствии гражданско-правовых или иных норм, прямо их регулирующих, применяются положения ЖК, определяющие сходные взаимодействия. При этом применение аналогии не должно противоречить сути самих отношений.

Другие случаи

Еще один пример использования института аналогии – решение вопросов, касающихся назначения ликвидатора, определения порядка прекращения деятельности предприятия и пр. При рассмотрении дела суд применяет нормы о банкротстве, несмотря на то, что о несостоятельности речи не идет.

Еще один пример – при выявлении недостатков вещи, полученной в качестве выигрыша, их устранение осуществляется в порядке, предусмотренном для исправления дефектов в изделиях, приобретенных в рамках договора купли-продажи.

Применение гражданского права по аналогии

Оно должно базироваться на основных принципах отрасли. К ним ГК относит:

  • неприкосновенность собственности;
  • признание равенства участников отношений, регламентируемых законодательством;
  • свободу договора;
  • запрет на произвольное вмешательство в частную жизнь;
  • необходимость обеспечения беспрепятственной реализации прав;
  • гарантии защиты и восстановления нарушенных интересов.

Каждый пример аналогии права в гражданском праве имеет соответствующее обоснование. После введения в действие современной редакции ГК в судебной практике случаев применения данного института встречалось не так много. Это обусловлено достаточной разработанностью гражданского законодательства.

Судебная практика

Специфика использования института аналогии права в гражданском процессе раскрывается в постановлениях высших судов. Так, в определении КС от 10.04.2003 г. при толковании норм был применен этот юридический инструмент.

Дело было связано с проверкой конституционности положений 1 пункта 84 статьи ФЗ № 208. Применив аналогию, КС пришел к выводу, что указанную норму следует толковать во взаимосвязи с п. 2 ст. 166 ГК, как предполагающую право акционеров направлять в суд иски о признании недействительности сделок, в совершении которых есть заинтересованность.

Применение института аналогии права должно основываться на принципах соответствующей юридической отрасли и близких по содержанию норм. Это правило справедливо и в отношении аналогии закона.

Кредитные отношения

Рассмотрим еще один пример аналогии права в гражданском праве.

По одному из споров банку было запрещено подавать апелляционную жалобу на решение суда, который отказался удовлетворять требования о взыскании имущества ответчика.

В соответствии с материалами дела, кредитная организация и гражданин заключили договор на покупку автомобиля в кредит. Необходимая сумма была предоставлена ответчику. На эти средства гражданин купил транспортное средство и заключил с банком договор залога.

Кредитная организация обратилась в суд из-за ненадлежащего исполнения ответчиком его обязательств по погашению кредита. Банк требовал взыскать автомобиль – предмет залога. Однако ответчик, не получив согласия кредитной организации, продал транспортное средство по стоимости в 2 раза меньшей, чем размер кредита. В результате банк обратился с новым заявлением, чтобы взыскать автомобиль, принадлежащий теперь новому собственнику. Между тем истец не предъявил необходимых доказательств своих доводов и пропустил срок давности. Соответственно, в первой инстанции ему было отказано в удовлетворении иска.

В судебной коллегии с выводами согласились. Апелляционная жалоба также не была удовлетворена.

На основании положений 1 пункта 348 статьи ГК, обращение взыскания на имущество, находящееся в залоге, допускается, если должник не исполняет или ненадлежащим образом исполняет обязательства. Согласно ст. 353 кодекса, при переходе права собственности на такой объект к иному лицу при возмездном либо безвозмездном отчуждении право залога свое действие сохраняет. Первая инстанция могла бы удовлетворить требования заявителя исходя из указанных норм гражданского права.

Аналогия права в примере применена в связи со следующими обстоятельствами. Судебная коллегия указала, что новый собственник приобрел транспортное средство возмездно. Исходя из материалов дела, доказать, что он знал о том, что автомобиль был в залоге, не представлялось возможным. В результате коллегия признала субъекта добросовестным приобретателем.

В определении было указано, что согласно требованиям разумности, справедливости, добросовестности, в соответствии с аналогией права, взыскание на заложенный движимый объект не может обращаться, если он приобретен возмездно, а приобретатель не знал и не должен был знать о том, что имущество находится в залоге.

Спор в адвокатской практике

Достаточно показательным примером аналогии права в гражданском праве является дело по апелляционной жалобе защитника к РФ в лице Минфина, к ГУ СК и Военному следственному управлению.

Адвокат обратился в суд с иском о возмещении морального ущерба, возникшего в результате несвоевременной выплаты вознаграждения за защиту по уголовному делу по назначению. Свои претензии истец обосновывал следующим образом.

Заявитель указал, что адвокат при осуществлении трудовой деятельности от работы по назначению отказаться не может. Следовательно, на него распространяются нормы ТК. В соответствии с этим, заявитель просил суд разрешить ситуацию с применением аналогии права.

Первая инстанция, однако, посчитала, что нормы ТК на деятельность защитника не распространяются. Вопросы, связанные с выплатой вознаграждения, регламентируются специальным законом «Об адвокатской деятельности». Исходя из этого, между защитником и государством устанавливаются гражданско-правовые отношения.

Из этого следует, что положения ТК, регулирующие порядок взыскания вреда за неправомерные действия работодателя, на рассматриваемую ситуацию не распространяются.

Как пояснил суд, институт аналогии права применим только в случае отсутствия прямого регулирования соответствующих отношений в законодательстве. Рассматриваемый же случай регламентируется специальным нормативным актом. Соответственно, в удовлетворении требований адвокату было отказано, а апелляционная инстанция оставила решение без изменений.

Заключение

Как видно из приведенных примеров, аналогия права в гражданском праве допускается не только в соответствии с общими принципами ГК, но и нормативными актами иных отраслей. При этом истец может в своем заявлении указать на возможность использования этого института при разрешении спора.

В публичном праве по аналогии могут применяться только международные нормативные акты и принципы, а также Конституция. К примеру, в силу 18 статьи Основного Закона, свободы и права человека признаются непосредственно действующими. Это означает, что в случае обнаружения пробела в нормах, применению подлежат положения Конституции и международно-правовых актов.

В гражданском праве допускается использование любой аналогии (закона или права), если отсутствует нормативное регулирование конкретных отношений. При этом больший приоритет отдается обычаю и соглашению.

Участники отношений могут предусмотреть применение к договору законодательных норм, регламентирующих иные взаимодействия в рамках оборота. В такой ситуации отсутствует аналогия права и закона. Соответствующие нормы, в свою очередь, необходимо считать частью договора.

fb.ru

Как применяется аналогия права/закона — примеры и нюансы?

Аналогия права, так же как и аналогия закона, —приемы, заключающиеся в распространении на ситуацию нормы, регулирующей аналогичные отношения либо сущностные положения права (отрасли). Они задействуются правоприменителем при отсутствии регламентации конкретных отношений нормативными актами.

Когда не применяется аналогия права и аналогия закона: ограничения и особенности

Оба приема восполнения пробела в праве не могут быть использованы участниками отношений. Однако есть некоторые особенности отношений в публичном и частном праве, которые дают основание для последующего применения аналогии или имеют некоторое сходство с нею.

1. В отношениях, урегулированных публичным правом:

  • Недопустимо применение аналогии права/закона государственными органами (например, при исчислении пенсионного стажа и др.), которые обязаны руководствоваться предписаниями нормативных актов.
  • Граждане свободны в определении содержания своих заявлений, запросов и т. д., адресованных государственным органам. Кроме того, они вправе обжаловать действия/бездействие, то есть выступать инициаторами аналогии права/закона в правоприменительной деятельности.

2. В частноправовых отношениях большая роль принадлежит договору. При этом имеются следующие нюансы:

  • При определении условий стороны свободны (ст. 421 ГК РФ), за исключением прав и обязанностей, содержание которых закреплено императивными нормами. К примеру, ст. 782 ГК РФ прямо установлена возможность немотивированного одностороннего расторжения договора как одной, так и другой стороной. Никакие ограничения такой возможности договором предусмотрены быть не могут.
  • Стороны не лишены права предусмотреть применение к договору норм закона, регулирующего иные отношения. В этом случае аналогия права или аналогия закона отсутствует и следует считать соответствующие нормы частью договора.

Условия применения аналогии закона и аналогии права

Использовать аналогию права и аналогию закона вправе только юрисдикционные органы при разрешении споров. В данном случае можно вести речь не только о суде, но и об органах административной юрисдикции (гл. 23 КоАП РФ). При этом соблюдаются следующие условия:

  • отношения подлежат правовому регулированию;
  • соответствующей нормы нет в законе;
  • имеется (для аналогии закона) или отсутствует (для аналогии права) норма, регулирующая подобные отношения.

При использовании аналогии закона применяется закон, регулирующий подобные отношения. В отсутствие такого закона задействуются общие положения соответствующей отрасли права (принципы).

Реализация обоих способов восполнения пробела в публичном и частном праве содержательно различается:

  1. В публичном праве применению по аналогии подлежит только Конституция РФ, международно-правовые принципы и акты (ст. 1 УК РФ, ст. 1.1 КоАП РФ). Например, в силу ст. 18 Конституции РФ права и свободы человека являются непосредственно действующими. То есть при наличии пробела в урегулировании отношений в части прав непосредственному применению подлежат нормы Конституции РФ и международных актов, в том числе в порядке аналогии (как правило, положения о правах и свободах человека). Никакие ограничения или предписания не подлежат расширительному толкованию и применению по аналогии в силу известного принципа «что не запрещено, то разрешено».
  2. В гражданском праве прямо предусмотрено применение обоих видов аналогии при отсутствии регулирования (ст. 6 ГК РФ). При этом более высокий приоритет отдается соглашению сторон и обычаю.

Применение закона по аналогии в гражданском праве

При рассмотрении споров в сфере частного права суд руководствуется в первую очередь волей сторон, учитывая принцип свободы договора (через содержание переговоров, практики, обычаев и т. п., ст. 421 ГК РФ). При отсутствии соответствующих положений порядок восполнения пробела применяется далее по ст. 6 ГК РФ (аналогия закона, затем аналогия права). Первичность аналогии закона основана на предположении о целесообразности существующей нормы для разрешения подобной ситуации. Нет необходимости что-то изобретать, если подобное правило уже существует.

На практике случаи применения аналогии при рассмотрении конкретных дел единичны и относятся чаще всего к деятельности высших судов. Суды, рассматривающие дела в 1-й инстанции, относятся к аналогии права и аналогии закона с большой осторожностью.

В качестве примеров применения аналогии закона можно привести п. 1 постановления пленума ВАС РФ от 23.07.2009 №64, в котором говорится о распространении на нежилые помещения норм о правовом режиме помещений в многоквартирном жилом доме.

Аналогию права ВАС РФ применил при толковании норм о залоге в п. 25 постановления пленума от 17.02.2011 № 10.

Аналогия права и аналогия закона — это инструменты восполнения пробелов правового регулирования, применение которых неизбежно в связи с разнообразием жизненных ситуаций, не укладывающихся в рамки жесткого законодательного регулирования. Особенности реализации этих приемов в разных правовых сферах приведены в нашей статье.

rusjurist.ru

Примеры аналогия закона

Разнообразие и сложность гражданско-правовых отношений порождают ситуации, прямо не урегулированные правовыми нормами. Образуемый пробел может быть устранён с помощью аналогии.

Использование гражданского законодательства по аналогии закреплено в ст. 6 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ). Законодатель указал, что аналогия может быть двух видов: аналогия закона и аналогия права. Основания и способ применения аналогии закона довольно прозрачны: в случаях, когда имущественные и личные неимущественные отношения между субъектами гражданского права не урегулированы прямо ни законодательством, ни соглашением сторон и отсутствует применимый к этим отношениям обычай, к ним, если это не противоречит их существу, применяются нормы гражданского законодательства, регулирующие сходные отношения.

Аналогия права представляет собой более сложную юридическую конструкцию: она применяется при невозможности использования аналогии закона, и в соответствии с ней права и обязанности сторон определяются, исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства. В п. 2 ст. 6 ГК РФ также указано, что обязанности и права сторон определяются, исходя из требований добросовестности, разумности и справедливости[1]. Однако остаётся невыясненным, что скрывается под оборотом «общие начала и смысл гражданского законодательства» и каким образом осуществляется на практике аналогия права. Для прояснения указанных вопросов следует обратиться к общей теории права, научной литературе, посвящённой теме аналогии, и, наконец, к гражданско-правовой практике.

Теоретическая база

Прежде всего, следует сказать несколько слов о необходимости существования такого института, как аналогия. Как известно, пробелы чаще всего обнаруживаются именно в процессе реализации права, так как законодатель не может изначально предусмотреть все ситуации, которые могут возникнуть в связи с применением нормы. В то же время правоприменитель обязан разрешить дело даже в том случае, если в законодательстве отсутствует норма, регулирующая данную группу отношений. Теория права признаёт, что пробелы в законодательстве должны устраняться в процессе правотворчества путём внесения изменений и дополнений в законы, издания новых, более совершенных нормативных юридических актов. Однако правотворческий процесс достаточно медлителен и негибок: законодательные органы медленнее реагируют на изменяющиеся условия действительности. Правоприменитель, напротив, может более оперативно устранить возникающий пробел, воспользовавшись аналогией.

Обратившись к истории исследуемого института, мы можем заметить, что в России аналогия права используется для преодоления пробелов в течение многих лет. «Учебник русского гражданского права» Г.Ф. Шершеневича, впервые изданный чуть более века назад, описывает аналогию права максимально приближённо к тому определению, которое мы можем наблюдать в современном Гражданском кодексе: когда «известный случай совершенно не предусмотрен законом и нельзя распространить применение какого-либо закона даже по сходству отношений», обнаруживается «недостаток» закона, для разрешения которого Гражданский Устав «обязывает судебные установления основывать решение на общем смысле законов», принимая во внимание общие начала, принципы, которые положены в основу законодательства.

Аналогия рассматривалась как способ устранения пробелов в праве и в советское время. В.В. Лазарев определял аналогию права как решение дела в отсутствии конкретной нормы на основе закреплённых в законе принципов и общих положений, указывающих на цели и задачи правовых актов[2].

Он же, в частности, отмечал, что в аналогии права аналогия в собственном смысле отсутствует[3].

Действительно, в логике «аналогией» называется такое индуктивное умозаключение, в котором из сходства двух предметов в одних признаках делается вывод о сходстве этих предметов во всех других признаках. Данное определение можно соотнести с аналогией закона, но аналогия права не вписывается в данную категорию, поскольку в ней отсутствует использование нормы по сходству. В соответствии с этим существует мнение, согласно которому аналогия права в принципе не имеет ничего общего с аналогией, так как она не распространяет закон на сходный случай, а «открывает в толще социального бытия правовую норму»[4] и является проявлением судебного правотворчества.

«Aналогия права не вписывается в данную категорию, поскольку в ней отсутствует использование нормы по сходству»

Что касается сущности общих начал и смысла гражданского законодательства, мнения учёных достаточно неоднородны.

Употребление законодателем двух категорий – «общие начала» и «смысл гражданского законодательства» – заставляет исследователей разграничивать их[5]. Большинство авторов считает, что под «общими началами» следует понимать «основные начала гражданского законодательства», закреплённые в ст. 1 ГК РФ. Но тогда непонятно, что законодатель имел в виду под вторым термином. Другие исследователи полагают, что «общие начала» выражены не только в ст. 1 Кодекса, но также и в других нормах гражданского законодательства.

Е.А. Суханов пишет, что под общими началами гражданского законодательства следует понимать основные принципы гражданско-правового регулирования (закреплённые в ст. 1 Гражданского кодекса), а под его смыслом – отраслевые особенности, определяемые спецификой предмета и метода гражданского права. По его утверждению, критерии добросовестности, разумности и справедливости применяются в негативном смысле: решение правоприменителя, соответствующее началам и смыслу гражданского законодательства, не должно быть «недобросовестным», «неразумным» или «несправедливым» [6]. По утверждению В.И. Бородянского, «общие начала и смысл гражданского законодательства» – это принципы гражданского права (п. 1 ст. 1), общие дозволения и общие запреты, пределы осуществления гражданских прав, другие концептуальные положения, закреплённые в подразделе 1 (основные положения) или вытекающие из систематического толкования правовых норм[7].

Существует позиция, согласно которой общий смысл гражданского законодательства вытекает из всей массы закреплённых в законодательстве гражданско-правовых норм, а требования добросовестности, разумности и справедливости носят оценочный характер и зависят от конкретной ситуации, в которой необходимо использовать аналогию права[8]. По утверждению отдельных теоретиков, эти требования являются надправовыми (философскими и нравственными), и за ними в общем смысле скрываются «честность и адекватность» поведения участников гражданского оборота, идеи добра, пользы, общего блага[9].

Аналогия права, включающая в себя столь неоднозначные категории, выступает в качестве сложного, комплексного института. Вызывает удивление тот факт, что, по мнению многих правоведов, аналогия – «запасной и худший регулятор гражданских отношений, применяемый по остаточному принципу (в последнюю очередь) ввиду полного или частичного отсутствия лучшего», а аналогия права – «последнее правовое средство урегулировать ситуацию, нуждающуюся в правовом регулировании» [10].

«Эти требования являются надправовыми (философскими и нравственными), и за ними в общем смысле скрываются «честность и адекватность» поведения участников гражданского оборота, идеи добра, пользы, общего блага»

Как вытекает из работ учёных, из двух видов аналогии приоритет имеет аналогия закона, при использовании которой пробел устраняется нормой гражданского законодательства, регулирующей сходное отношение. Известно, что авторы, занимающиеся исследованием аналогии, уделяют большое внимание аналогии закона, «при этом вопрос об использовании аналогии права рассматривается как бы «вскользь» Теоретики и практики обходят стороной аналогию права» [11]. В соответствии с изложенным, аналогия закона считается более приоритетным регулятором по сравнению с аналогией права. Однако не стоит пренебрегать возможностями, которые даёт аналогия права, ведь одновременно она – вторая, высшая ступень в применении аналогии.

Наиболее сложный аспект – это применение аналогии права. Первоначально обратимся к теоретическим основам, выявляющим особую значимость данного института. Лазарев, к примеру, усматривал в механизме применения аналогии права нечто большее, чем просто использование общих положений права и его принципов, он писал, что это понятие означает также «применение совокупности формально-логических заключений, позволяющих познавать смысл законодательства и формулировать необходимое для преодоления пробела правовое положение» [12]. Данная задача возлагается на правоприменителя: именно он должен создать индивидуальное правило для определения прав и обязанностей, а затем применить его. Реализацией этой функции занимаются органы правосудия, деятельность которых должна быть строго регламентирована процессуальными нормами, так как аналогия должна применяться исключительно в соответствии с требованиями законности.

Необходимо отметить, что решения суда в случаях, когда применяется аналогия, содержат правоположения, которые существенно обогащают юридическую практику и могут послужить основой для развития законодательства. Также Р. Л. Хачатуров высказывал мнение, что, поскольку принципы права разрабатываются теоретиками, применение аналогии права означает признание юридической доктрины источником права[13]. Однако данная точка зрения не является общепринятой в России.

«Задача возлагается на правоприменителя: именно он должен создать индивидуальное правило для определения прав и обязанностей, а затем применить его»

Процесс применения судами аналогии права

Перейдём непосредственно к процессу применения судами аналогии права. Некоторые авторы приводят в своих работах пошаговую процедуру его осуществления. Более целесообразным будет соединить эти модели в одну.

Применение аналогии права состоит из следующих стадий:

1) анализ фактических обстоятельств дела;

2) выбор (отыскание) соответствующей нормы;

3) установление наличия пробела в законе;

4) анализ правовых институтов на предмет сходных (отыскание схожей нормы, регулирующей аналогичные отношения);

5) при отсутствии схожей нормы – установление пробела в праве и невозможности применения аналогии закона[14];

6) анализ общественных отношений, не урегулированных правом, и выяснение вопроса, попадают ли данные отношения под сферу правового регулирования;

7) установление отраслевой принадлежности данных общественных отношений;

8) выбор конкретной нормы-принципа, подлежащей применению, либо вывод индуктивным путём принципа-идеи; данные принципы должны быть прямо названы в решении суда (суд не должен ограничиваться формулировкой «в соответствии с общими началами и смыслом гражданского законодательства») [15];

9) разрешение спора, принятие решения и издание правоприменительного акта, его закрепляющего[16].

Исходя из этой последовательности стадий, мы можем сделать вывод, что применение аналогии права – крайне непростая задача. Использование этого способа устранения пробела требует от правоприменителя высокого уровня знания закона, дополнительной квалификации, выходящей за пределы обычных требований[17]. С этим утверждением сложно не согласиться: умение использовать аналогию права действительно является показателем высочайшего профессионализма судьи.

Многие теоретики в своих работах рассуждают о затруднениях, с которыми сталкиваются суды при применении аналогии права. Данная проблема во многом связана с тем, что правоприменитель зачастую не имеет чёткого представления о том, в чём разница между аналогией права и аналогией закона[18]. Несмотря на то, что два вида аналогии разграничиваются на законодательном уровне, не все суды учитывают разницу между ними при принятии решений. О. А. Кузнецова отмечает, что нередки случаи, когда судья, используя аналогию закона, называет её в решении аналогией права; она приводит в пример и другие случаи смешения[19]. Однако основная проблема применения аналогии права заключается не только в некоторой «правовой неграмотности» судей.

Рассмотрев теоретические аспекты, перейдём непосредственно к практике. Во многих научных работах можно встретить высказывания о том, что в судебной практике реальное применение аналогии права – крайне редкое явление. И это действительно так. Кроме того, при первоначальном ознакомлении с решениями судов можно обнаружить одну интересную особенность: аналогия права применяется, в основном, при рассмотрении дел об обращении взыскания на заложенное имущество и о взыскании задолженности по кредитному договору. Что касается заложенного имущества, отмеченная закономерность неслучайна, потому как в большинстве решений судьи ссылаются на п. 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ (далее – ВАС) от 17.02.2011 № 10 «О некоторых вопросах применения законодательства о залоге», согласно которому, «исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства и требований добросовестности, разумности и справедливости, не может быть обращено взыскание на заложенное движимое имущество, возмездно приобретенное у залогодателя лицом, которое не знало и не должно было знать о том, что приобретаемое им имущество является предметом залога»[20]. Таким образом, правоприменителем было закреплено положение, являющееся по сути своей результатом применения аналогии права и п. 2 ст. 6 ГК в целом – преодоление пробела в регулировании отдельной группы отношений.

«Аналогия права применяется, в основном, при рассмотрении дел об обращении взыскания на заложенное имущество и о взыскании задолженности по кредитному договору»

Примеры применения судом аналогии права

Примером применения аналогии права в соответствии с упомянутым Постановлением Пленума ВАС может служить дело по апелляционной жалобе ОАО «Газпромбанк», рассмотренное в Московском городском суде. Согласно материалам дела, ОАО «Газпромбанк» и С. заключили кредитный договор на приобретение транспортного средства. С. получила оговоренный в договоре кредит на приобретение автомобиля, в отношении которого ОАО «Газпромбанк» и С. заключили договор залога. В связи с тем, что С. ненадлежащим образом исполняла условия договора, ОАО «Газпромбанк» обратилось в суд с исковым заявлением о взыскании с С. задолженности по кредитному договору и обращении взыскания на предмет залога. Тем временем С. без согласия истца произвела отчуждение предмета залога: продала автомобиль В. по цене в два раза ниже полученной в кредит суммы. ОАО «Газпромбанк» обратилось в суд с новым иском к В. и С. об обращении взыскания на предмет залога – принадлежащий В. автомобиль. Истец, однако, не представил необходимых доказательств и пропустил срок исковой давности, поэтому суд первой инстанции отказал в удовлетворении исковых требований. Судебная коллегия согласилась с выводами суда первой инстанции и рассмотрела в Определении все обстоятельства дела. В соответствии с п. 1 ст. 348 ГК РФ взыскание на заложенное имущество для удовлетворения требований залогодержателя (кредитора) может быть обращено в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обеспеченного залогом обязательства, и согласно ст. 353 ГК РФ в случае перехода права собственности на заложенное имущества от залогодателя к другому лицу в результате возмездного или безвозмездного отчуждения этого имущества, право залога сохраняет силу. Основываясь на указанных нормах Кодекса, суд мог бы вынести решение в пользу истца. Однако судебная коллегия отметила, что автомобиль был приобретён ответчиком В. возмездно; основываясь на материалах дела, нельзя было доказать, что В. было известно, что приобретаемое имущество являлось предметом залога. Судебная коллегия пришла к выводу, что В. являлась добросовестным приобретателем. В определении указано: в соответствии с аналогией права и требованиями добросовестности, разумности и справедливости не может быть обращено взыскание на заложенное движимое имущество, возмездно приобретённое у залогодателя лицом, которое не знало и не должно было знать о том, что приобретаемое им имущество является предметом залога[21].

Интерес представляет и другое рассмотренное дело по апелляционной жалобе адвоката Г. по иску к Российской Федерации в лице Министерства Финансов РФ, Главному военному следственному управлению Следственного комитета РФ и Военному следственному управлению. Г. обратилась в суд с требованием о компенсации морального вреда. Истец указала, что несвоевременной выплатой вознаграждения за осуществление защиты по уголовному делу в качестве адвоката по назначению ей был причинён моральный вред. При этом, она подчеркнула в судебном заседании, что адвокат осуществляет трудовую деятельность и не может отказаться от работы по назначению, поэтому на адвокатскую деятельность распространяется Трудовой кодекс. И именно в соответствии с ним истец призывала суд разрешить дело с применением аналогии права. Суд пришёл к выводу, что нормы трудового законодательства, на которые ссылалась истец в обоснование заявленных требований, не подлежат применению, поскольку вопросы оплаты труда адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве, регулируются специальным законодательством – Федеральным законом «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», на основании этого акта между адвокатом и государством существуют гражданско-правовые отношения. Следовательно, на спорные правоотношения нормы трудового законодательства о взыскании компенсации морального вреда, причинённого работнику неправомерными действиями работодателя, не распространяются. Суд заключил, что применение аналогии права, на которую ссылается истец в обосновании своих требований, возможно только при отсутствии прямого регулирования отношений законодательством, однако в данном случае отношения по поводу защиты подозреваемых (обвиняемых) адвокатами по назначению урегулированы указанным Федеральным законом. На основе всего вышеизложенного суд первой инстанции отказал в удовлетворении исковых требований, судебная коллегия оставила его решение без изменения[22]. Таким образом, мы видим, что, во-первых, теоретически в гражданском судопроизводстве возможно использование аналогии права в соответствии с общими началами и смыслом не только гражданского законодательства, но и законодательства других отраслей; во-вторых, суд во многом следует приведённой нами схеме использования аналогии права при установлении потенциального пробела; в-третьих, истец в своём заявлении может сам сослаться на применение аналогии права (в таком случае суд будет вынужден либо использовать её, либо аргументировать невозможность её использования).

Итоги

Можно предположить, что судьи избегают применения аналогии права за исключением тех случаев, когда к этому их принуждает акт суда высшей инстанции. Вероятно, это связано с тем, что применение аналогии права, по сути, граничит с судебным нормотворчеством, которое не свойственно судам в странах романо-германской правовой семьи.

Помимо этого, процедура применения аналогии права всё же во многом не соответствует выявленным теоретиками моделям: в частности, суд ограничивается формулировкой «в соответствии с общими началами и смыслом гражданского законодательства», не называя конкретные принципы.

Несмотря на приведённые ранее примеры, аналогия права не рассматривается в качестве распространённого механизма для урегулирования споров и является скорее исключением, нежели правилом. Но причиной этого является вовсе не то, что она применяется по остаточному принципу после аналогии закона, а то, что в данном институте и теоретическое, и практическое содержание не поддаётся однозначной трактовке. Теоретики расходятся в определении базовых понятий, относящихся к аналогии права.

Остаётся только гадать, какое значение для увеличения роли судебного нормотворчества в Российской Федерации имело бы расширение практики применения аналогии права. На данном же этапе важно отметить, что теоретикам стоит уделить больше внимания практическому применению аналогии права и выработке более чётких концепций её использования.

Автор: Валерия Боженова

[1] «Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая)» от 30.11.1994 № 51-ФЗ (в ред. Федерального закона от 30.12.2012 N 302-ФЗ) // СПС КонсультантПлюс.

[2] Лазарев В.В. Применение советского права / Лазарев В.В.; Науч. ред.: Волков Б.С. – Казань: Изд-во Казан. ун-та, 1972. С. 142.

[4] Цихоцкий А. В. Преодоление пробелов в праве посредством аналогии. // Гуманитарные науки в Сибири. № 1, 2007. С. 86.

[6] Российское гражданское право: Учебник: В 2 т. Т. I: Общая часть. Вещное право. Наследственное право. Интеллектуальные права. Личные неимущественные права / Отв. ред. Е.А. Суханов. – 2-е изд., стереотип. – М.: Статут, 2011. С. 105.

[7] Российское гражданское право: Учебник: В 2 т. Т. I: Общая часть. Вещное право. Наследственное право. Интеллектуальные права. Личные неимущественные права / Отв. ред. Е.А. Суханов. – 2-е изд., стереотип. – М.: Статут, 2011. С. 105.

[8] Гражданское право: Учебник: В 3 т. Т. I. – 6-е изд., перераб. и доп. / Н.Д. Егоров, И. В. Елисеев [и др.]; отв. ред. А. П. Сергеев, Ю. К. Толстой. – М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2007. С. 64.

[9] Постатейный комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации / А.В. Аргунов, В.В. Аргунов, А.В. Демкина и др.; под ред. П.В. Крашенинникова. М.: Статут, 2012. С. 6.

[10] Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая: учеб.-практич. комментарий (постатейный) / Е.Н. Абрамова, Н.Н. Аверченко, Ю.В. Байгушева и др.; под ред. А.П. Сергеева. М.: Проспект, 2010. – 912 с. // http://base.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?base=CMB&n=16506&req=doc.

[11] Шергина М. Н. Соотношение аналогии права и аналогии закона. // Юридическая наука: история и современность. №3, 2011. С. 29.

[12] Лазарев В.В. Применение советского права. С. 141.

[13] Хачатуров Р. Л. Аналогия в праве. С. 131.

[14] Кузнецова О. А. Гражданско-правовые принципы и аналогия права. С. 90.

[16] Шергина М. Н. Соотношение аналогии права и аналогии закона. С. 30.

[19] Кузнецова О. А. Гражданско-правовые принципы и аналогия права. С. 86.

[20] Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 17.02.2011 № 10 «О некоторых вопросах применения законодательства о залоге». // «Вестник ВАС РФ», № 4, апрель, 2011.

[21] Апелляционное определение Московского городского суда от 22.12.2014 по делу № 33-38549 // СПС КонсультантПлюс.

[22] Определение Приморского краевого суда от 11.03.2014 по делу № 33-1868 // СПС КонсультантПлюс.

thewallmagazine.ru

Это интересно:

  • Аварии на морских и речных судах в россии Аварии на морских и речных судах в россии Безопасность человека на воде всегда была актуальной проблемой, но, несмотря на стремление специалистов повысить безопасность судоходства, число морских и речных катастроф не уменьшается. […]
  • Как удалить с реестра оперу Удаляем браузер Опера Ежедневно выходят новые обновления программ. Далеко не все они отличаются стабильной и качественной работой без сбоев и вылетов. В связи с этим пользователи устанавливают одни браузеры и удаляют другие, […]
  • Водительские удостоверения иностранных граждан в рф Водительское удостоверение иностранного гражданина в России: действие, использование, обмен Главный документ любого водителя — это права. В России водительское удостоверение (ВУ) — это документ установленного образца в виде […]
  • Что за доплата к пенсии была в августе Прибавка к пенсии в августе: постоянная или разовая Сегодня, когда курс рубля падает все больше, а цены на продукты в России, к сожалению, не склонны уменьшаться, любая помощь от государства может стать заметным подспорьем для того, […]
  • Молодые несовершеннолетние Психологические проблемы несовершеннолетних родителей На сегодняшний день, психологические проблемы несовершеннолетних родителей, развиваются все сильнее. По статистике молодые несовершеннолетние родители отказываются от ребенка в […]
  • Как зарегистрировать заявление в прокуратуру Как зарегистрировать заявление в прокуратуру ГЕНЕРАЛЬНАЯ ПРОКУРАТУРА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ ПРИКАЗ от 27 декабря 2007 г. N 212 О ПОРЯДКЕ УЧЕТА И РАССМОТРЕНИЯ В ОРГАНАХ ПРОКУРАТУРЫ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ СООБЩЕНИЙ О […]