Пять крупнейших арбитражных международных споров 2016 года

Американский юридический портал Law360.com опубликовал подборку крупнейших мировых арбитражных споров в 2016 году. Список разбирательств, которые могут иметь масштабные юридические последствия и дать начало новым судебным процессам, возглавило российское «дело ЮКОСа», в рамках которого экс-акционеры компании добиваются от России выплаты рекордной компенсации, и другие споры с государствами.

1. Рекордная компенсация: акционеры ЮКОСа против Российской Федерации

Номером один в списке самых резонансных международных арбитражных разбирательств стало дело ЮКОСа. Бывшие акционеры нефтяной компании уже десять лет ведут разбирательство с российским правительством. В рамках иска, направленного в Третейский суд в Гааге (Нидерланды) в 2005 году, они обвинили российские власти в причастности к банкротству ЮКОСа и последующим аукционам по распродаже его активов, главные из которых достались компании «Роснефть».

В июле 2014 года постоянная палата Третейского суда в Гааге постановила, что Россия нарушила статью 13 Энергетической хартии, которая запрещает национализацию и экспроприацию активов компаний без справедливых целей и аналогичной компенсации, и присудила экс-акционерам ЮКОСа компенсацию в размере $50 млрд. А Европейский суд по правам человека (ЕСПЧ) постановил по делу ЮКОСа взыскать с России 1,87 млрд евро.

Теперь внимание юристов приковано к тому, удастся ли акционерам добиться исполнения решения суда о выплате рекордной в истории международных арбитражных разбирательств компенсации. В 2015 году ряд стран уже преступили к исполнению решения. В частности, во Франции и Бельгии были арестованы российские активы. Экс-акционеры ЮКОСа добиваются ареста российского имущества и в США (см. «Гаагский арбитраж против России: кому угрожает арест имущества за рубежом и каковы методы защиты»).

В октябре 2015 года Россия обратилась в суд округа Колумбия с просьбой отказать в рассмотрении иска бывших владельцев нефтяной компании и в исполнении данного решения в рамках Нью-Йоркской конвенции. В общей сложности Россия оспаривает исполнение решения международного арбитража в шести юрисдикциях. Для координации юридических действий Минюст заключил контракт с Международным центром правовой защиты.

В январе 2016 года Россия добилась в апелляционном суде Швеции отмены решения Стокгольмского арбитража, удовлетворившего требования испанских акционеров ЮКОСа. Суд пришел к выводу, что арбитраж не обладал полномочиями для оценки размера компенсации, которую РФ должна выплатить миноритариям.

2. Суверенные долги: Итальянские акционеры против Аргентины

В 2008 году правительство Аргентины объявило дефолт по облигациям на сумму более $100 млрд, который стал крупнейшим в истории страны. Власти предложили держателям обменять ценные бумаги на новые со значительной потерей в стоимости. Те акционеры, которые не пошли на предложенные Аргентиной условия, не получили ничего. Около 60 000 итальянских держателей гособлигаций, выпущенных Аргентиной, подали иски, пытаясь компенсировать потери от решения аргентинских властей. Общая сумма претензий превысила $1 млрд.

В 2011 году Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС), входящий в состав Всемирного банка, постановил, что обладает юрисдикцией по делам о государственных облигациях. Решение было вынесено на основании определения, содержащегося в соглашении о защите иностранных инвестиций между Италией и Аргентиной.

Главным вопросом в этом деле остается то, можно ли расценивать аргентинские гособлигации как иностранные инвестиции. Если да, то впоследствии другие держатели ценных бумаг того или иного государства смогут потребовать выплаты компенсаций со стороны суверенных стран, оказавшихся в ситуации дефолта.

Интересно судебное разбирательство и по другим причинам. Во-первых, в деле указаны тысячи заявителей, что редко для международных тяжб. Во-вторых, спор касается суверенного долга Аргентины, а такие дела обычно рассматриваются в судах общей юрисдикции, а не в арбитражных инстанциях.

3. Национализация как бизнес: ConocoPhillips против Венесуэлы

В сентябре 2013 года МЦУИС постановил, что летом 2007 года Венесуэла незаконно экспроприировала месторождения американской нефтяной компании ConocoPhillips. Та, в свою очередь, оценила ущерб от действий властей в $4,5 млрд. Судебное разбирательство касалось конфискации месторождений тяжелой нефти Petrozuata и Hamaca, а также проекта разработки месторождения Corocoro.

Правительство Венесуэлы впоследствии предприняло несколько попыток отменить решение инстанции, однако все они оказались неудачными. В настоящее время власти латиноамериканской страны продолжают добиваться пересмотра постановления. Решение о размере компенсации так же не вынесено.

Дело вызывает большой интерес у международных наблюдателей, поскольку неизвестно, какие действия в дальнейшем может предпринять Венесуэла, чтобы доказать в арбитраже свою правоту. Аргументы, которые будут использовать обе стороны в споре, а также мотивировочная часть решения будут актуальны и для других подобных споров, считают эксперты.

4. Экология не аргумент: Chevron против Эквадора

Судебный процесс между американской компанией Chevron и властями Эквадора начался в 2003 году, когда жители одной из эквадорских деревень обратились в суд, утверждая, что компания Техасо, которой с 2001 года владела Chevron, во время бурения в 1964-1992 гг. сбрасывала в Амазонку загрязненную воду.

В 2011 году эквадорский суд вынес решение в пользу истцов, признав ответчика виновным в нанесении экологического ущерба и обязав его выплатить компенсацию в размере $19 млрд. В 2013 году Национальный суд Эквадора оставил в силе решение нижестоящей инстанции, однако изменил сумму выплат, сократив ее до $9,5 млрд.

Компания отрицает все обвинения, в свою очередь, заявляя о мошенничестве со стороны истцов. По мнению ответчика, судья, вынесший постановление в 2011 году, получил взятку за «верный исход дела».

В настоящее время это дело рассматривается в Постоянной палате третейского суда в Гааге (Нидерланды). Ранее гаагский арбитраж постановил, что решение эквадорского суда стало результатом сговора и политического давления. Власти Эквадора, в свою очередь, заявляют о своем несогласии с такими выводами, а также о намерении продолжать бороться за свои интересы.

Один из руководителей юридической фирмы, представляющей интересы Chevron, отметил, что постановление трибунала будет иметь решающее значение в этом разбирательстве.

5. Девелопмент после экспроприации: Строительные компании из ОАЭ против Индии

Разбирательство двух арабских строительных компаний Strategic Infrasol Foodstuff и Thakur Family Trust UAE Joint Venture с правительством Индии началось в октябре 2015 года. Фирмы обратились в Международный коммерческий арбитраж в Лондоне с жалобой на индийских властей. По версии истцов, ответчик незаконно экспроприировал земли, на которых компании вели девелоперские проекты.

Разбирательство стало крупнейшим по сумме исковых требований для Индии: фирмы оценили ущерб от конфискации земель в $85 млрд. Заявители требуют, чтобы дело было рассмотрено в соответствии с уставом Комиссии ООН по праву Международной торговли.

Какие споры интересуют российских юристов

Евгений Жилин, управляющий партнер юридической фирмы «ЮСТ», считает, что сейчас наиболее пристальное внимание, приковано к делу ЮКОСа. Однако вряд ли стоит ожидать быстрого решения вопроса – предположительно, разбирательство может затянуться на несколько лет, и на лёгкую победу России рассчитывать не стоит.

Среди других резонансных дел, не попавших в поле зрения американского портала, эксперт выделил судебное разбирательство между компаниями «Газпром» и «Нафтогаз Украины»: «Правда, у «Газпрома» мало шансов добиться взыскания с Украины задолженности в размере $4,5 млрд», прокомментировал Жилин. Кроме того, юрист напомнил о других крупных спорах, начавшихся еще много лет назад, в частности, о деле Франца Зедельмайера (см. Шведский апелляционный суд оставил Россию без здания торгпредства), пытавшегося отсудить у Российской Федерации 5 млн евро, а также деле швейцарской компании «Нога», добивавшейся возвращения долгов со стороны РФ.

Владислав Кочерин, управляющий партнер юридической компании «Кочерин и партнеры» среди наиболее громких процессов помимо спора ЮКОСа отметил дело бывшего сенатора Сергея Пугачева, активы которого по всему миру на $2 млрд были заморожены по решению Высокого суда Лондона.

Портал Law360.com, запущенный в 2004 году, является одним из наболее достоверных и авторитетных источников юридической информации: ресурс приводит обзор самых резонансных судебных процессов, а также сделок между крупными мировыми компаниями. Портал ежегодно составляет списки 20 ведущих юридических фирм. При составлении шортлиста учитывается ряд различных факторов: от количества офисов и численности персонала до ассортимента и качества оказываемых юридических услуг.

pravo.ru

Евразийский юридический портал

Бесплатная юридическая консультация онлайн, помощь юриста и услуги адвоката

Инвестиционный спор в международном праве

В настоящей статье рассмотрена проблема определе­ния инвестиционного спора и основных категорий, позво­ляющих признать спор «инвестиционным».

Четкое определение основных понятий в науке тра­диционно позволяет избегать правовых казусов и споров, однако это не относится к определению «инвестиционный спор». В юридической литературе отсутствие его унифи­цированного определения вызывает многочисленные дис­куссии. Результатом этого становится то, что государства — участники различных международных договоров по-раз­ному трактуют данный термин.

Общеизвестно, что логическое ударение в словосочета­нии «инвестиционный спор» падает на слово «инвестици­онный». По мнению известного юриста-международника Дж.Шварценбергера, «иностранные инвестиции — это среднесрочные и долгосрочные кредиты и займы, пред­назначенные для импорта оборудования и услуг, а также любое другое имущество, включая «любые права и инте­ресы за границей, которыми лицо обладает прямо или косвенно».

По смыслу и содержанию международных договоров «инвестиция» должна быть в виде долгосрочного вклада (денежного в натуре, в том числе и в виде нематериальных ценностей), носить предпринимательский риск с возмож­ными прибылями и убытками и контролироваться прямо или косвенно самим инвестором.

Наличие в отечественной доктрине многочисленных определений понятия «инвестиция», данных такими уче­ными, как А.Г.Богатырев, М.М.Богуславский, И.З.Фархутдинов и т. д., позволяет сделать вывод об отсутствии уни­фицированного понятия «инвестиция» и делает более интересной задачу определения самого термина «инвести­ционный спор».

В широком смысле под инвестиционным спором по­нимаются любые споры, связанные с инвестициями. В узком смысле инвестиционные споры представляют собой правовые споры между государством и иностранным инве­стором, связанные с инвестициями последнего на террито­рии первого. Это обусловлено наличием квалифицирую­щих признаков — особым составом участников (государство с одной стороны и иностранный инвестор с другой), спец­ификой предмета и особым порядком урегулирования инвестиционных споров. В доктрине именно такие споры принято называть инвестиционными.

Небезынтересно мнение Е.В.Попова о том, что под инвестиционным спором необходимо понимать комплекс правоотношений, возникающих в связи с разрешением разногласия или поиском оптимального варианта по уре­гулированию спорных ситуаций, которые появляются в рамках осуществления инвестиционной деятельности.

Вместе с тем, понятие «инвестиционный спор» в международных договорах закреплено в Вашингтонской Конвенции «Об урегулировании инвестиционных споров между государствами, физическими или юридическими лицами других государств» от 18 марта 1965 г. (далее — Ва­шингтонская Конвенция). Согласно ст. 25 Вашингтонской Конвенции 9 к категории «инвестиционные споры» относят­ся споры, возникающие в связи с прямыми иностранными инвестициями между договаривающимся государством и лицами других договаривающихся государств, а именно:

а) инвестиционные споры, которые вытекают из отно­шений, связанных с иностранными инвестициями;

б) споры, возникающие между договаривающимся го­сударством и иностранным частным инвестором;

в) правовые споры, касающиеся сущности и объема юридических прав и обязанностей сторон, условий и раз­меров компенсации за нарушение обязательств по дан­ному инвестиционному контракту. Иначе говоря, споры, возникающие между государством и юридическим (физи­ческим) лицом другого государства.

Как видим, Вашингтонская Конвенция довольно ши­роко определяет категорию инвестиционных споров, но не дает унифицированного определения. Основной ее задачей является перевод инвестиционных споров из публично­правовой в частноправовую плоскость, поэтому ее авторы предполагали, что более конкретное определение будет дано в национальных законодательствах стран-участниц или в двухсторонних инвестиционных соглашениях.

Очевиден общий вывод. От того, как трактуется поня­тие «иностранные инвестиции» в национальном законода­тельстве, зависит толкование в Вашингтонской конвенции основного понятия «инвестиционные споры», на разре­шение которых направлены нормы, содержащиеся в этой конвенции. Этот вывод подтверждается положениями п. 4 ст. 25 Вашингтонской Конвенции. По мнению специалистов, это дает возможность: во-первых, государству — участнику Конвенции дать определение понятия «инвестиционные споры» в национальном законодательстве; во-вторых, госу­дарству самостоятельно определить категории инвестици­онных споров, передаваемых в Международный Центр по урегулированию инвестиционных споров (далее — МЦУИС) для рассмотрения, косвенным образом дать определение названного выше понятия.

С.И.Крупко признает данное мнение ошибочным. Таким способом, — полагает исследователь, — «государство всего лишь определяет компетенцию МЦУИС относитель­но инвестиционных споров со своим участием или с уча­стием лиц, имеющих национальность этого государства». С таким подходом С.И.Крупко нельзя согласиться. По на­шему мнению, переданные на рассмотрение в МЦУИС спо­ры следует признавать «инвестиционными» при условии, если: 1) по этим спорам приняты обязательные для сторон решения; 2) инвестиционный спор урегулирован в соответ­ствии с нормами и принципами международного права.

Согласно ст. 1 Вашингтонской Конвенции, «задачей МЦУИС является предоставление структур для прими­рения и арбитража в связи с инвестиционными спорами между Договаривающимися Государствами и физически­ми или юридическими лицами других Договаривающих­ся Государств». Пункт 1 ст. 25 Вашингтонской Конвенции предусматривает, что юрисдикция МЦУИС распростра­няется на все непосредственно связанные с инвестициями правовые споры между государствами (или любым под­разделением или учреждением государств) и физическим и юридическим лицом другого государства — участника Конвенции. Эта статья наглядно подтверждает распростра­нение юрисдикции МЦУИС и дает возможность признать передаваемые споры «инвестиционными».

Между тем национальное законодательство, регла­ментируя порядок разрешения инвестиционных споров, не дает широкого определения самого понятия. Это под­тверждается Федеральным законом РФ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» от 9 июля 1999 г. (далее — Закон). В соответствии со ст. 10 Закона, «спор иностранного инвестора, возникший в связи с осуществле­нием инвестиций и предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации, разрешается в со­ответствии с международными договорами Российской Федерации и федеральными законами в суде или арби­тражном суде либо в международном арбитраже (третей­ском суде)». Сравнительно-правовой анализ подтвердил существование аналогичного положения в инвестицион­ном законодательстве некоторых стран — участниц СНГ (в частности Кыргызстана, Узбекистана и Таджикистана). Ис­ключением является инвестиционное законодательство Ре­спублики Казахстан. Согласно ст. 1 п. 5. Закона Республи­ки Казахстан № 373 «Об инвестициях» от 8 января 2003 г., инвестиционный спор — это спор, вытекающий из дого­ворных обязательств между инвесторами и государствен­ными органами в связи с инвестиционной деятельностью инвестора. Таким образом, Казахстан выполнил замысел авторов Вашингтонской Конвенции, предусмотрев в на­циональном законодательстве термин «инвестиционный спор».

Следует отметить, что довольно широкое определе­ние категорий инвестиционного спора предусмотрено также в Договоре к Энергетической Хартии, согласно ко­торому это спор, связанный с инвестициями Договариваю­щейся Стороны и инвестором другого государства, касаю­щийся нарушения обязательств по «Поощрению и защите капиталовложений».

Базовые инвестиционные законы большинства госу­дарств не содержат обширного и более конкретного опре­деления понятия «инвестиционные споры». Надо полагать, объясняется это тем, что такие положения предусмотрены в двухсторонних инвестиционных соглашениях (в некото­рых источниках — Договор о взаимной защите капиталовло­жений). Например, Договор между Россией и США о поо­щрении и взаимной защите капиталовложений от 17 июня 1992 года в ст. 6, не используя термина «инвестиционный спор», раскрывает это понятие: «.. .спор в связи с капиталов­ложением определяется как спор по поводу (а) толкования или применения договора о капиталовложении; (b) толко­вания или применения любого разрешения, выдаваемого в связи с капиталовложением органом Стороны, ведающим иностранными капиталовложениями; или (с) наличия и последствий заявленного нарушения любого права, предо­ставляемого настоящим Договором или возникающего из него в отношении капиталовложения». Следует отметить еще один момент. Анализ двухсторонних инвестицион­ных соглашений, подписанных Российской Федерацией с иностранными государствами, в большинстве случаев предусматривает только механизмы урегулирования инве­стиционных споров без раскрытия определения. Это сви­детельствует о том, что на примере России двухсторонние инвестиционные соглашения 16 (договор о взаимной защите капиталовложений) полностью не раскрывают и не уточ­няют критерии признания споров «инвестиционными». Более того, включение Россией в ДИС положений о пере­даче споров в МЦУИС само по себе, без ратификации Ва­шингтонской конвенции, не предоставляет иностранным инвесторам каких-либо новых, дополнительных гарантий, связанных с разрешением инвестиционных споров, увели­чением в недалеком будущем числа двусторонних согла­шений, предусматривающих возможность передачи спора в МЦУИС.

Отсутствие в ДИС широкого определения понятия «инвестиционный спор» дает возможность сделать неодно­значный вывод: под «инвестиционным спором» необходи­мо признавать спор, связанный с нарушением обязательств и положений ДИС, основной идеей которого является за­щита и поощрение «инвестиций». Это свидетельствует о том, что зарубежная доктрина при определении инвести­ционного спора базируется на международно-правовых документах, а не на теоретическом исследовании вопроса.

Как справедливо отметили французские ученые Д.Карро и П.Жюйар, ДИС, используемые европейскими странами и США, очень похожи в части определения поня­тия инвестиций. Однако это понятие остается неудовлетво­рительным, поскольку его авторы придерживались одно­временно синтетического и аналитического методов. При синтетическом методе используется обобщенное понятие инвестиций, включающее, как это имеет место в двухсто­ронних договорах, «все блага, такие как имущество, права и интересы любого рода». При аналитическом методе обоб­щенное понятие дополняется исчерпывающим указанием на конкретные категории основных «благ, прав и интере­сов». В этот ряд, таким образом, включаются все объекты собственности, материальные и нематериальные блага. Это свидетельствует о том, что в действительности договоры ставят целью защиту любого имущества иностранцев не­зависимо от того, имеет или не имеет оно инвестиционный характер.

Традиционно сторонами в международных инвести­ционных спорах выступают как субъекты международ­ного публичного права, так и субъекты международного частного права. Это придает правовому регулированию международных инвестиционных споров определенную специфику, а именно, оно осуществляется на двух уровнях: международно-правовом и гражданско-правовом.

Между тем, инвестиционные споры возникают толь­ко в процессе инвестиционной деятельности, что является основным отличием инвестиционных споров от гражданско- правовых. На практике внутригосударственный инвестици­онный спор — это ситуация, когда существует конфликт меж­ду национальными инвесторами или же конфликт между внутренним инвестором и его страной по тому или иному вопросу осуществления инвестиционной деятельности, ко­торый разрешается в соответствии с избранным сторонами правом. Однако с таким подходом нельзя полностью со­гласиться. Иными словами, это может привести к объеди­нению контрактного спора с инвестиционным, который по своей природе еще имеет и иностранный элемент. Более того, объединение контрактного спора с точки зрения эф­фективности не всегда оправдано. В случае если объединить контрактный спор с инвестиционным, «инвестор» не всегда может добиться желаемого результата через механизмы международного арбитража. По делу Salim против Jordan арбитры однозначно высказались, что при коммерческом характере спора исключается возможность разрешения по­следнего в рамках инвестиционного соглашения.

Отсутствие унифицированного определения инве­стиционного спора в текстах международных договоров и национальном законодательстве дает возможность сделать следующий вывод: термин «инвестиционный спор» имеет право на существование в национальных законодательствах. Это позволяет государству ограничить и утвердить пере­чень предмета споров, признаваемых «инвестиционными», а инвесторам установить четкое понимание и возможность оперативного применения популярных механизмов разре­шения инвестиционных споров.

Со своей стороны предлагаем:

— понимать под инвестиционным спором комплекс отношений с иностранным элементом в связи с наруше­нием положений национального законодательства об иностранных инвестициях; толкование или применение международного и двухсторонних инвестиционных согла­шений (договора о капиталовложении), участниками кото­рых являются Стороны, приняты и рассмотрены в МЦУИС и в международном арбитраже в соответствии с нормами международного права;

— исключить из понятия «инвестиционный спор» раз­ногласия, возникшие по денежным требованиям договоров поставки и оказания услуг резидента одного государства на территории другого; а также вопросы продления кредита, связанные с коммерческой деятельностью, в частности тор­говое финансирование, за исключением случаев, когда кре­дит предоставлен компанией, имеющей прямые и тесные связи с инвестором;

— для облегчения восприятия и с целью унификации понятия использовать в национальных законодательствах, в ДИС (договорах о поощрении и взаимной защите капи­таловложений) и в МИС словосочетание «инвестиционный спор».

Статья опубликована в Евразийском юридическом журнале № 2 (21) 2010

www.eurasialegal.info

14 исков против России: перспективы, парадоксы и риски

Инвестиционный арбитраж — это изобретение XX века. До 1970-х годов споры между тем или иным государством с одной стороны и зарубежным инвестором с другой чаще всего разрешались при непосредственном участии другой страны — той, откуда шли инвестиции. Она предоставляла «своему» инвестору дипломатическую защиту. Позднее на смену такому, безусловно, политизированному способу решения экономических споров пришел инвестиционный арбитраж, избегающий любой политизированности.

Это средство, в общем-то, используется инвестором в крайнем случае, когда дальнейшее присутствие его бизнеса в стране невозможно. Обращаясь в арбитраж с иском против того или иного государства, истец желает получить денежную компенсацию (pecuniary remedy), а не возвращение, например, национализированного предприятия.

До последнего времени ничего особенно примечательного в сфере инвестиционного арбитража с участием России не происходило. Но после решения по делу «ЮКОСа» мы наблюдаем целую волну исков против России. Однако если оценить состав истцов (см. врез), то там не обнаружится ни одной транснациональной корпорации, решившей компенсировать свои убытки от капиталовложений в российскую экономику. Либо у этих компаний нет проблем с ведением бизнеса в России, либо они находят другие средства для защиты своих инвестиций.
[tag:teaser:497]
Большинство из «инвестиционных» исков к России вызвано скорее политическими, нежели экономическими причинами. Прежде всего, это дела, связанные с присоединением Крыма. Но учитывая, что сейчас очень сильно испортились отношения с Турцией, не исключено, что в ближайшем будущем мы будем наблюдать процессы с участием турецких предпринимателей. Чтобы оценить перспективы тех и других, надо сравнить положения соглашений о поощрении и взаимной защите инвестиций (bilateral investment treaty, BIT)[1], которые были заключены Россией с Турцией и Украиной. Именно подобные документы являются основным источником правомочий истца в инвестиционном арбитраже.

Содержание соглашений

В третейском суде и международном коммерческом арбитраже суть спора и предмет доказывания могут быть самыми разнообразными. В инвестиционном арбитраже это не так. Какова бы ни была суть дела, всегда есть лицо, считающее себя инвестором (истец), и государство-ответчик. Истец должен доказать, что он является инвестором, что он осуществил инвестиции в экономику соответствующего государства и что вследствие каких-то определенных действий или бездействия этого государства ему был причинен ущерб.

Соглашения, заключенные Россией с Украиной и Турцией, предлагают одинаковый набор способов разрешения споров. Истец вправе либо обратиться в государственный суд страны, на территории которой осуществлены инвестиции, либо инициировать арбитражное разбирательство ad hoc в соответствии с регламентом UNCITRAL или в постоянно действующем Арбитражном институте Стокгольмской торговой палаты (SCC). Оба соглашения содержат идентичное определение понятия «инвестор». Это или любое физическое лицо, являющееся гражданином одного договаривающегося государства и правомочное осуществлять инвестиции на территории другого, или любое юридическое лицо при условии, что оно правомочно в соответствии с законодательством своей страны осуществлять инвестиции на территории другой.

Оба соглашения не содержат требований, которые предполагают более глубокую связь со «своим» государством: проживание или фактическое ведение бизнеса. Такой вопрос возникал, например, в деле «ЮКОСа», так как все три истца со стороны владельцев компании были зарегистрированы в низконалоговых юрисдикциях (Кипр и британский остров Мэн), и ни о какой реальной предпринимательской деятельности там, конечно, не могло идти и речи. Соответственно, истец, подающий иск против России на основании турецкого или украинского соглашения, должен доказать только наличие гражданства или места регистрации, а также отсутствие запретов на осуществление инвестиций.

В двусторонних соглашениях о защите инвестиций традиционно используются принципы, в соответствии с которыми обеспечиваются права и интересы инвестора: полная и безусловная правовая защита (full protection), национальный режим (national treatment), режим наибольшего благоприятствования (most favored nation treatment), запрет дискриминации (non-discrimination), запрет экспроприации или национализации без адекватной компенсации (compensation for expropriation). Соглашения с Турцией и Украиной содержат все эти принципы, а формулировки стандартны для таких соглашений.

При этом экспроприация трактуется в инвестиционном арбитраже достаточно широко. Используются такие понятия, как creeping expropriation (постепенная или «ползучая» экспроприация), которое подчеркивает очевидную динамику процесса, и «меры, равные по последствиям экспроприации» (см. ст.5 украинского соглашения). В известном деле Generation Ukraine Inc против Украины[2] арбитры отметили, что «постепенная экспроприация — это форма косвенной экспроприации, обладающая особой временной характеристикой в том смысле, что она представляет собой ситуацию, в которой среди серий юридических актов, исходящих от государства в течение определенного периода времени, ключевым становится экпроприетарное изъятие собственности»[3].

Украинский парадокс

Наверное, самый интересный вопрос, который неизбежно возникнет абсолютно во всех исках, поданных украинскими компаниями против России, это территориальный вопрос: могут ли считаться инвестициями в соответствии со статьей соглашения о защите инвестиций капиталовложения на территории Крыма. Украинский государственный «Ощадбанк» должен будет заявить, что его инвестиции были осуществлены на территории России. Соответственно, бремя доказывания, что Крым — это территория Российской Федерации, будет лежать на украинской стороне. Очень интересно будет посмотреть на эту аргументацию и увидеть возражения России.

В случае с «крымскими» исками возникает вопрос, что будет иметь значение для трибунала: действия «вежливых людей», референдум о присоединении Крыма к России, какие-то отдельные действия государственных органов, которые повлекли утрату активов? Как уже говорилось, инвестиционный арбитраж появился с целью уйти от излишней политизированности в споре инвестора и государства, поэтому не стоит ожидать от арбитров скандальных заявлений и оценки политических действий. В этом смысле арбитры обычно руководствуются принципом достаточности и ограничиваются установлением и юридической оценкой только тех фактических обстоятельств, которые выразились в экспроприации, повлекли утрату инвестиций и причинение ущерба. Так что, если можно будет прийти к решению, не затронув чувствительных вопросов, арбитры в большинстве случаев предпочтут именно такой путь оценки обстоятельств дела, того, насколько они соответствуют обязательствам государства по обеспечению прав и интересов зарубежного инвестора.

Турецкий риск

В соглашениях о защите инвестиций нередко используется механизм umbrella clause («зонтичное условие»). Он позволяет истцу воспользоваться механизмом BIT не только для защиты от таких действий государства, как, например, экспроприация, но и при нарушении положений «обычных» контрактов. В украинском соглашении такого условия нет, а вот последнее предложение пункта 2 статьи II соглашения с Турцией являет собой пример довольно стандартной формулировки umbrella clause: «Каждая из Договаривающихся Сторон соблюдает любое обязательство, которое она может взять на себя в отношении капиталовложений инвесторов другой».

Нарушение такого «любого обязательства» будет означать автоматическое нарушение зонтичного условия. Возникает вопрос: предполагает ли это, что теперь, в обстановке испортившихся российско-турецких отношений, мы можем увидеть множество исков со стороны турецких компаний, выступавших в качестве контрагентов российских государственных органов или организаций? На самом деле, нет.

Это очень ясно аргументировано в деле El Paso Energy против Аргентины[4], в котором американская компания требовала от Аргентины компенсировать убытки от инвестиций в электроэнергетику и газовую отрасль. В решении по этому делу, вынесенном в 2011 году, отмечалось, что следует различать ситуации, когда государство выступает в контракте как суверен и как участник торгового оборота.

Но разбирательства из-за санкций против турецких компаний имеют перспективы. Указ президента РФ запрещает «организациям, находящимся под юрисдикцией Турецкой Республики», а также прямо или косвенно контролируемым турецкими компаниями, выполнять работы и оказывать услуги. Неудивительно, если основным аргументом со стороны пострадавшего турецкого бизнеса будет то, что эти санкции являются мерами, равными по последствиям экспроприации, и нарушением принципов национального режима и режима наибольшего благоприятствования.

Перспективы

Само по себе рассмотрение инвестиционных споров — это долгий процесс, исполнение арбитражного решения против государства также может растянуться на годы или даже десятилетия. Достаточно вспомнить знаменитое дело Lena Goldfields против СССР, решение по которому было принято в 1930 году. Ее акционеры тогда получили долгосрочные советские облигации, и реально деньги шли им до середины 1950-х.

В долгосрочной перспективе стоимость репутационных рисков для России может оказаться выше, чем суммы судебных расходов и даже выплаты компенсаций, так как эти риски напрямую связаны с иностранными инвестициями, которые особенно остро требуются в период восстановления экономики. Поэтому для стимулирования возврата интереса к России могут потребоваться новые шаги в обеспечении защиты прав инвесторов, например, присоединение к Конвенции ICSID, предлагающей особый порядок исполнения арбитражных решений. Но такие действия должны быть тщательно продуманы, а экономический эффект рассчитан, чтобы не допустить ошибок, подобных подписанию Договора к Энергетической хартии.

m.legal.report

Спорный вопрос

Почему медиативное решение нельзя принудительно исполнить, а третейское — можно, должны сегодня обсудить эксперты на пленарной сессии ПМЭФ, посвященной урегулированию таких споров.

Разрешить инвестиционный спор можно двумя способами: либо использовать внесудебные варианты урегулирования отношений или пойти в суд. Конфликтующие могут использовать традиционные переговоры, в том числе с письменным предъявлением требований, привлечь для разрешения спора независимого посредника (например, процедура медиации), инициировать третейское разбирательство или разобраться в рамках международного инвестиционного арбитража. Последний стал сегодня достаточно популярным способом решения споров. Его очевидный плюс в том, что разбираться в конфликтной ситуации приходится независимым арбитрам, считает юрист Национальной юридической службы Валентин Контарев.

Одним из громких дел последнего времени стал иск RosInvestCo UK Ltd против Российской Федерации (Арбитражный институт Стокгольмской торговой палаты). Решением по данному делу арбитраж признал, что Россией были незаконно экспроприированы активы компании ЮКОС, и взыскал в пользу британской компании 3,5 млн долларов США.

Инвестиционный арбитраж стал популярным способом решения споров между инвесторами и государствами. Когда речь идет об инвестиционном арбитраже, чаще всего имеется в виду международный инвестиционный арбитраж по спорам, возникающим между государством, принимающим инвестиции, и гражданином или юридическим лицом, созданным по праву другого государства.

Напомним, этот институт урегулирования споров возник еще 30 лет назад в связи с заключением соглашений о защите иностранных инвестиций, которые содержали обязательство государства передать на рассмотрение арбитража любой спор с любым инвестором о нарушении его прав, указанных в договоре. «Инвестиционный арбитраж позволял инвесторам вывести споры из-под юрисдикции судов принимающего государства (что являлось особенно актуальным в странах с неустоявшейся судебной системой и выглядело достаточно прогрессивным), — рассказал «РГ» советник Федеральной палаты адвокатов РФ Сергей Бородин. И в качестве примера такого суда привел Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС).

Председатель Арбитражного третейского суда Москвы, президент Союза третейских судов Алексей Кравцов уверен, что и сейчас это фактически единственный способ обеспечить рассмотрение спора независимым арбитром. «Инвестор закономерно не будет доверять судам государства-реципиента, а государство не согласится передать споры под юрисдикцию судов государства инвестора, рассказал он «РГ». Государство, традиционно осуществляющее публичные функции, в данном случае выступает участником частноправовых отношений. Оно имеет априори как больше возможностей для защиты своих интересов, так и для злоупотреблений. Возможность передать спор с государством, в случае его возникновения, на рассмотрение в независимый арбитраж, рассматривается как фактор повышения инвестиционной привлекательности государства. А от инвестиций зависит рост экономики, так что это значимый фактор».

Считается, что инвестиционный арбитраж сегодня требует серьезных реформ. О том, что традиционная форма себя изжила, говорит и Сергей Кравцов.

— Во-первых, международные инвестиционные арбитражи выносят решения в пользу инвесторов о взыскании с государств огромных компенсаций, а фактически выплаты таких компенсаций ложатся на плечи налогоплательщиков, — говорит он,- кроме того, инвестарбитражи могут использоваться как фактор дополнительного давления на государство при определенной международной ситуации. И, наконец, практика инвестарбитражей складывается очень неоднозначно, они не ограничены ни преюдицией, ни прецедентным характером решений (т.е. чтобы по типовым случаям выносились сходные решения). Таким образом, стороны не могут предвидеть, какое решение они получат, даже если основываются на одинаковых нормах и в делах сходные обстоятельства — это лишает сторон правовой определенности.

Сергей Бородин в их деятельности отметил также такие недостатки, как далеко не быстрое рассмотрение споров (процессы могут тянуться от трех до семи лет); инвестиционный арбитраж часто требует высоких расходов на судебное разбирательство (адвокатам истцов по делу ЮКОСА выплатили более 80 млн долл.). Бросается в глаза, что многие арбитры, неожиданно регулярно привлекаемые в инвестиционный арбитраж, являются партнерами элитных транснациональных юридических фирм, что несомненно создает конфликт интересов. Да и высокая оплата их труда ставит под сомнение беспристрастность этого органа, в том числе при определении вопроса о наличии юрисдикции (компетенции).

Эксперты предлагают в качестве одного из вариантов реформирования инвестиционного арбитража ввести «пересматривающую» апелляционную инстанцию либо обязательный предварительный судебный процесс в национальном суде вплоть до исчерпания ресурсов судебной защиты.

Кроме того, необходимо более четкое формулирование соответствующих условий соглашений о защите иностранных инвестиций, в том числе в части условий правоприменения и их компетенции, уверен Сергей Бородин.

В Союзе третейских судов предлагают установить на международном уровне градации размера компенсаций потерь инвесторов, чтобы взыскиваемые суммы были направлены именно на компенсацию убытков инвесторов, а не на неосновательное обогащение за счет государства. «Но по большому счету полноценной альтернативы инвестиционному арбитражу нет, — уверен Алексей Кравцов. — Хотя бы потому, что соглашение сторон по результатам медиации нельзя исполнить принудительно, а третейское решение — можно».

Опрошенные нами эксперты также не исключают возможности полного отказа от инвестиционных арбитражей, в таком случае рассмотрение соответствующих споров будет проходить в рамках национальных судов, тем самым укрепится и правовая система и доверие к ней инвесторов.

rg.ru

Это интересно:

  • Штраф 812 пдд Штрафы ГИБДД со скидкой 50% в 2018 году В соответствии с Федеральным законом РФ от 22 декабря 2014 г. N 437-ФЗ внесены изменения в Кодекс об административных правонарушениях, которые позволяют с 1 января 2016 года оплатить штраф за […]
  • Федеральный закон об информации 2018 Федеральный закон от 23 апреля 2018 г. N 102-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "Об исполнительном производстве" и статью 15 1 Федерального закона "Об информации, информационных технологиях и о защите информации"" Документ […]
  • Наследники по завещанию налог Нужно ли платить налог на наследство и сколько Налог на наследство относится к прямым налогам. Базой для его расчета является имущество или денежные сбережения. Плательщиком налога является наследники умершего. Налог на наследство по […]
  • Жилищная субсидия в 2014 году Очередники получат в 2016 году из бюджета Москвы жилищные субсидии на общую сумму 6 млрд руб. Как сообщает пресс-служба Департамента городского имущества Москвы, в 2016 году семьям очередников выделят субсидии на улучшение жилищных […]
  • Коллегия адвокатов башкортостан Коллегия адвокатов башкортостан Юмадилов Булат Гумерович- Президент Адвокатской палаты Республики Башкортостан, Председатель Президиума Башкирской республиканской коллегии адвокатов, член Совета Федеральной палаты адвокатов РФ. В […]
  • Приказ 258 минюста россии Приказ Минюста России от 02.11.2016 N 251 "О внесении изменений в приказ Министерства юстиции Российской Федерации от 11 октября 2010 г. N 258 "Об утверждении Инструкции по организации исполнения наказания в виде ограничения свободы" […]